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El primer criterio que fija la norma es el daño fractora. Tampoco se ha definido con la claridad
emergente y el lucro cesante, clasificación que necesaria cuáles son los costos y gastos que se
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corresponde a los daños patrimoniales que son deben deducir para calcular la utilidad, y si la
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objeto de reparación en el derecho colombiano, carga de la prueba de estos costos corresponde
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tanto en la responsabilidad contractual como al demandante14. cc;
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en la extracontractual (Artículos 1613 y 1614
MARCAS
del Código Civil). Tamayo Jaram illo13 los define El tercer criterio que fija la norma, esto es, el PATENTES
DERECHO
DE AUTOR
en los siguientes términos: "Hoy daño emergente precio que el infractor tendría que pagar por
cuando un bien económico (dinero, cosas, servi­ concepto de una licencia contractual, también
cios) salió o saldrá del patrimonio de la victima, debe entenderse como un criterio para cuan-
por el contrario, hay lucro cesante cuando un bien tificar el lucro cesante o las ganancias dejadas
económico que debía ingresaren el curso normal de percibir por el demandante, atribuibles a la
de los acontecimientos, no ingreso ni ingresará en infracción. Establece una formula mucho más
el patrimonio de la victima". sencilla para calcular el perjuicio que en el caso
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anterior, pero no esta exenta de las dificultades UJ
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El segundo criterio que fija la norma está consti­ que se derivan del cálculo de una regalía por <
tuido por el monto de los beneficios obtenidos una transacción hipotética. O
por el infractor como resultado de los actos de u
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infracción. La regla señala que se debe tener en cuenta el
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valor comercial del derecho infringido, lo que H
Se presume que cada venta del infractor le ge­ supone la estimación de su valor para acogerse
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nera una utilidad que no le corresponde y que a ese criterio, así como las licencias contractua­ UJ
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a su vez constituye una pérdida del titular de la les que ya se hubieren concedido, que servirán O
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marca porque es una suma que no va a ingresar entonces de parámetro para calcular el "precio" Z>
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a su patrimonio y que debería hacerlo por ser que se asigne a la licencia. Parece evidente
el producto de la explotación de un bien que le que también deben tenerse en cuenta otros
pertenece. Se trata de una forma "aproximada" factores, tales como la duración de la infracción
de calcular la pérdida sufrida. y la extensión territorial del uso de la marca
infractora. Surgen varios interrogantes: Qué
La regla que establece este criterio no ha sido sucede si la marca no ha sido usada por el ti­
objeto de un desarrollo interpretativo en la tular, o si éste no ha concedido licencias, o si la
jurisprudencia nacional. Por ejemplo, no se política de licencias no corresponde a su línea
ha precisado si el beneficio obtenidos por el de negocios. En nuestra opinión estas circuns­
infractor debe corresponder a las utilidades o a tancias son irrelevantes para los propósitos que <
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los ingresos brutos que se deriven de las ventas persigue la norma. No debe olvidarse que se h-
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del producto que se identifique con la marca in­ trata de una ficción legal15. La contraprestación
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13. TAMAYO JARAMILLO. Ob. cit., p. 117. UJ
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14. McCarthy comenta sobre el punto lo siguiente: O
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"Under the Lanham Act, it is quite clear that, in computing defendant's profits, the defendant has the burden ofproof
as to the allowance ofany deductions from his gross sales. In the absence of a statute, courts under the common law
have applied the same principie that it is the infringer's burden to prove costs and deductions from gross sales which are
allowable to arrive at a profit figure. ^
Thus, the plaintiff need only prove gross sales and itis then the infringers burden to prove (!) which, ifany, ofthose sales
were not attributable to the wrongful act, and (2) deductible cost and expenses to arrive at the profits (...)". (Ob. cit. pp. l>
30-116,30-117). 2
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15. "El abono del enriquecimiento negativo experimentado por el infractor de la marca se encauza a través del pago de g
la regalía hipotética que debe pagar el infractor al titular de la marca infringida [letra b) del artículo 43.2]. La regalía

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