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ción. Se esperaría que la captura apareciera en base contractual, siendo el caso de que tales
aquellos sectores más concentrados y mejor alteraciones son consecuencia de contingen­
organizados, y en los que, paradójicamente, la cias no previstas ni plasmadas en el contrato
regulación podría aportar más para hacerlos APP. Situación ésta totalmente previsible, por lo
más eficientes. También es de esperarse que la demás, dado el carácter de contrato incompleto
captura se presente especialmente cuando los con el que caracterizamos a los contratos APP.
funcionarios encargados de la regulación son
vulnerables salarialmente, en particular, cuando Desde este punto de vista, la renegociación pue­
sus experticias desarrolladas en la labor de re­ de ser un instrumento positivo de corrección
gulación es más especializada y la eventualidad de la naturaleza incompleta de estos contratos
de perder su puesto los confrontaría a un mer­ y si se utiliza correctamente, puede aumentar
cado laboral donde precisamente a quién están el bienestar general al mantener vigente el
regulando es un potencial contratante futuro. suministro de un servicio público que genera
la APP y que nunca es bueno interrumpir al
Hay que considerar, finalmente, que hasta el mo­ ciudadano. No obstante esto, de abusarse de
Universidad de Lima a cabo el sector privado. Pero no tiene que ser excesivamente oportunista del gobierno o del
ellas, podría ser reflejo de un comportamiento
mento hemos supuesto que la captura la lleva
inversionista privado, lo que socava la eficiencia
esto necesariamente así. De hecho, el regulador
puede ser capturado por el propio poder políti­
de los procesos y el bienestar general24.
co del gobierno de turno. Si existen funcionarios
Como se ve, no todas las renegociaciones son
de gobierno de alto nivel comprometidos con
de Derecho de la prácticas de corrupción, relacionados a intereses iguales. Guashdistingue la renegociación orien­
tada genuinamente a restablecer el equilibrio
empresariales, podrían tener especial interés en
económ ico-financiero de un contrato APP
que ciertos organismos reguladores se com­
cuando se ha quebrado por imponderables,
porten de manera particularmente flexible con
de la renegociación oportunista, que no se
determinados regulados. O al contrario, si están
esos funcionarios ligados a ideologías contrarias
contrato APP sino al aprovechamiento de la si­
al mercado, es posible que quieran que el com­ orienta a corregir la naturaleza incompleta del
Revista editada por alum nos de la Facultad
portamiento de los organismos reguladores sea tuación -por ejemplo bajo un escenario de hold
especialmente duro con los regulados privados. up- por alguna de las partes para apropiarse
En ambos casos, buscarán influir en dichas enti­ de ganancias extraordinarias25. Si los ofertantes
dades y habrá presiones para hacerlo desde el perciben que esto es factible desde el mismo
poder político. proceso licitatorio, pueden incurrir incluso en
prácticas de lowballing, es decir, subvaluar sus
X. RENEGOCIACIONES CONTRACTUALES pretensiones económicas en la fase de licitación
para sacar a sus competidores de carrera y, una
Los problemas regulatorios que hemos exami­ vez embarcados en el proyecto, solicitar rene­
nado conllevan generalmente a que los contra­ gociar contratos, con el propósito de imponer
tos APP se encuentren altamente expuestos a la condiciones al Estado en un escenario en que su
posibilidad de renegociaciones durante el plazo poder negociador es más limitado. De suceder
del mismo. La renegociación ocurre cuando el esto, estarían destruyendo el efecto Demsetz,
impacto financiero de un contrato APP se ve haciendo muy probable que mediante el proce­
significativamente afectado por alteraciones so licitatorio no se seleccione al operador más
de los elementos económicos del proyecto eficiente para suministrar el servicio público,
130 previamente proyectados y estipulados como como era el propósito inicial.
ADVOCATUS 24. GUASH, José Luis. Op. Cit.

25. Loe Cit.

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