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le falle con la obra. Peor si ya le entregó desem vaguardas adicionales. El impacto es que puede
bolsos que tendría posiblemente que resignarse encarecerse el precio del servicio al usuario o
a perderlo o intentar recuperarlos mediante un haber menos inversión en obras reduciendo la
largo proceso legal. Además está el costo de pa calidad de ese mismo servicio.
ralizar la provisión del servicio o de retrasarlo, si
el cambio de concesionario se determina, al cual Cuando existe la posibilidad de holdup, las ne
hay que contratar mediante un proceso licitato- gociaciones de contratos se hacen tediosas ya
rio. Y sumando a todo esto, hay costos políticos que cada parte intenta construir protecciones
que afrontar por parte del concedente, pues el para sí. Las tentaciones de cualquiera de las
mensaje que entrega es que no supo escoger partes para el hold up pueden conducir a las re
adecuadamente al socio privado. negociaciones frecuentes. Esto podría encarecer
aún más el intercambio por las interrupciones
Esta es la situación que plantea un escenario que supondrían en la marcha del contrato. En
hold up en un proyecto APP en marcha, cuya un acápite posterior trataremos brevemente el
solución es, normalmente, una renegociación tema de las renegociaciones contractuales en
Universidad de Lima ante, el problema del hold up es que eleva IX. CAPTURA DEL REGULADOR
el marco de los convenios de APP.
contractual. Pero desde un punto de vista ex
la desconfianza en la cooperación mutua a
comprometer en la APP, en la medida en que
Hasta ahora hemos supuesto implícitamente
incrementa los costos de transacción. Even
tualmente, esos costos de transacción pueden
que la regulación puede ser perfecta o también
ser tan altos, que terminen compensando los
puede presentar problemas, pero siempre he
Facultad de Derecho de la ahorros conseguidos por elegir desarrollar el mos asumido que tal regulación exista porque
es posible regular. Para que esto suceda, existe
servicio público mediante una APP en lugar
de la modalidad de obra pública tradicional.
un supuesto implícito previo: que los regulado
En consecuencia, en presencia de contratos
res tienen buenas intenciones cuando imple-
incompletos, si las incertidumbres son muy
mentan sus modelos y políticas regulatorias.
fuertes, podría no convenir una APP por los
Las fallas del mercado no se aceptan, sino que
se corrigen porque hay un Estado que actuará
altísimos costos de transacción que involucra.
de buena fe en tal cometido.
Y en estas circunstancias, se puede determinar,
ex ante de la inversión, que la alternativa APP no
Revista editada por alum nos de la es conveniente y no se opte por ella22. Stigler llamó la atención sobre algo que no te
níamos en mente: podría perfectamente no ser
En suma, ¿cómo impacta el hold up en las
posible regulación alguna. ¿Por qué? Porque el
transacciones APP? A través de los costos de
regulador puede no ser "benevolente" represen
transacción. Las negociaciones contractuales
tando los intereses genuinos de la sociedad y, en
vez de eso, responder a intereses particulares.
se hacen más difíciles, los inversionistas sienten
Esto desnaturaliza inmediatamente el papel
que deben estar preparados para mejorar su
del regulador. La consecuencia ineludible, con
posición de negociación ex-post, el potencial
hold up puede truncar acuerdos de APP e incluso
si se lleva a cabo, en algún momento durante el
latorio del Estado, a cualquier nivel de relación
plazo de la APP puede causar desconfianza per
con la sociedad, confronta el hecho de que los
regulados, tarde o temprano, lograrán que el
manente que obligue a las partes a tomar sal el paso del tiempo, es que todo esfuerzo regu
ADVOCATUS 130 22. Nótese que esta situación de imposibilidad de optar por la modalidad APP puede surgir con cualquier incremento
desmesurado e incontrolable de los costos de transacción en general, sea que éstos se produzcan debido a
situaciones de hold up o por cualquier otra causa. Por ejemplo, el costo político de confrontar a ciertos stakeholders
puede ser determinante para incrementar los costos de transacción de llevar adelante una APP y muchas veces
-como ha sucedido en la práctica- puede hacer que el gobierno retroceda en su empeño de sacarla adelante.
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