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En todos los escenarios descritos el bien los daños que se le ocasionen al promisario «
o servicio se tornaría en único o cuanto insatisfecho.
menos en un bien cuya d ificultad de cc
réplica o adquisición en un mercado resulta Para que se justifique la decisión de incum­ w -
superior al de un commodity "normal" (si plir, la condición (el precio) ofrecida por el OO
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es que no un interés en la persona del tercero tendría que ser superior a la suma AUTORES
NACIONALES
promitente). En consecuencia, aquí podría de la reparación que se le impondrá al pro­
aplicarse-sin problem as- un remedio misario sumado el costo del proceso más un
como la ejecución forzada pues el bien margen de ganancia. Empero, la suma en
difícilmente tendrá un sustituto dentro del cuestión no será ofrecida si el bien o servi­
mercado específico o teniéndolo los costos cio es un commodity, por lo que -salvo que
económicos asociados a la búsqueda, el deudor sea irracional- no se producirá el
negociación y suscripción del nuevo incumplimiento.
contrato tornarían preferible que el tribunal
ordene la ejecución forzada de la prestación (iii) El incumplimiento en un escenario como el fD
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incumplida. Así, no es que el tercero tenga descrito no genera eficiencia e incluso, para
por definición una valuación superior a ser más claro, la decisión de incumplir genera cu
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la del promisario (acreedor original), ni únicamente ineficiencias. Las ineficiencias se ■O
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que el promitente sepa anticipadamente generan porque: a) el promitente (deudor) no T3
este hecho, pues ello pudo no haber sido incrementa su nivel de beneficio; b) aunque el OI
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revelado durante la negociación100, lo único promisario (acreedor) podría lograr estar indi­ C
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que verdaderamente sabe es el precio de ferente frente al incumplimiento (en cuanto al _fC
la operación mas no la valuación subjetiva costo del bien o servicio incumplido, pues el OI
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del acreedor. precio de mercado del producto debiera per­ o
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mitir que acuda al mercado a fin de hacerse u
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(ii) Si el bien es un commodity podría concluirse con el bien o servicio requerido para satisfacer OJ
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que el precio de venta que el tercero le la necesidad que lo motivo a contratar -como at
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ofrecería al promitente sería igual al precio se observa, aquí asumo que el monto del ~o
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de mercado y que esta suma sería también resarcimiento incluye el componente del
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igual a la que el promisario le ofreció en su precio del bien, los costos de transacción u
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oportunidad (o muy cercana a ella, salvo asociados a obtener el resarcimiento y los ra
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modificaciones intempestivas en el precio). costos de efectuar una nueva negociación TS
Al no existir una diferencia entre esos contractual, estos dos últimos elementos no O
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montos, el promitente no tendría ningún necesariamente serán compensados-); y, por E
incentivo económico para incumplir, pues si último, c) el tercero recibe el bien que había 3
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lo hiciese todavía le restaría responder por previsto recibir. O
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particular la posibilidad de la reducción del m onto de la penalidad fijada por las partes. Al respecto puede ra
ir,
consultarse MATTEI, Ugo. The comparative law and economics of penalty clauses in contracts, en The American
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Journal of Comparative Law, vol. XLIII, núm. 3,1995, pp. 427 y ss.; y, SAAVEDRA VELAZCO, Renzo E. Inferes creditorio cc
y su incorporación en la cláusula penal: Un análisis desde el comparative law and economics, en Enfoque Derecho,
publicado el 16 de setiembre de 2010, http://enfoquederecho.com, ahora, con las correspondientes referencias
bibliográficas, en http://works.bepress.com/ renzo saavedra/32/.
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100. Aquí podría discutirse si un aspecto no revelado en la negociación por una de las partes podrá ser opuesto a su
contraparte en el momento de la determinación del monto resarcitorio por los daños que el incum plim iento de
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la obligación le ha generado.
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Este tema genera un vivo debate en el campo negocial (reconducido, por lo general, a hipótesis de reserva §
mental), pero que en este punto ha permanecido más bien en la sombra. Como se puede intuir, la discusión se Q
centraría en la previsibilidad de los daños y por ende en el quantum resarcitorio.
U n a a p r o x i m a c i ó n f u n c i o n a l a l a i n d u c c i ó n a l i n c u m p l i m i e n t o c o n t r a c t u a l 375