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Edición Especial Revista Arbitraje Alumni 107

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lo será (a esto se le denomina el “problema de la acción colectiva” ); sin
embargo, (i) se genera una externalidad positiva, pues los demás perjudicados
con el hecho dañoso podrán reclamar una indemnización producto de un
proceso que no iniciaron y (ii) se genera un desincentivo a la parte demandada
para que no cometa la conducta ilícita.

IV. EL ARBITRAJE DE CLASE O CLASS ARBITRATION

La forma moderna del arbitraje de clase se considera que surgió en Estados
Unidos de Norteamérica a raíz del caso conocido como Keating v. Superior
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Court en 1982. Sin embargo, como destaca la doctrina, en ese caso, como en
otros anteriores, el procedimiento no se desarrolló como producto de la
autonomía de las partes, sino como efecto de la acción judicial .
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Como señala Stacy Strong, el arbitraje de clase surgió producto de un
descontento de los defensores de las corporaciones con respecto a la acción de
clase en sede judicial . En este contexto, después de los esfuerzos frustrados de
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la comunidad corporativa por impedir las acciones de clase, los empresarios
recurrieron a los mecanismos alternativos de resolución de disputas como el
Arbitraje, pensando que a través de un convenio arbitral eliminarían la
posibilidad de un proceso de clase ya que obligaría a resolver las controversias
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en sede arbitral, lo que, se entendía, implicaba un arbitraje bilateral individual .
Así lo señaló la profesora Jean Sternlight, quien, en el año 2002, comentaba que
las compañías estaban deliberadamente usando el arbitraje para evitar que
consumidores e incluso empleados puedan unirse en una acción de clase. Por
ejemplo, una cláusula predispuesta de un proveedor de tarjeta de crédito
llamado MBNA contenía los siguientes términos: “No se puede presentar

21 La profesora Pamela Tolosa considera que el problema de la acción de clase es que
lo afectados no tendrán incentivos para reclamar la liquidación de los daños
individualmente sufridos, porque aún con una sentencia colectiva favorable, el costo
esperado de hacerlo supera los beneficios esperados. Ob. cit., 1.
22 Corte Suprema de California. Keating v. Superior Court, 31 Cal.3d 584. (1982).
23 Stacy Strong. Class, mass, and collective arbitration in national and international
law, 7.
24 Ibíd. 7.
25 Ibíd. 8.