Page 221 - מיזוגים ורכישות - פרופ' אהוד קמר 2022
P. 221
המשיבים טע ו ,כאמור ,כי לא מוכרת בדין הג ה כפולה בעסקאות מיזוג וההג ה אשר קבעה למיעוט מהווה
הג ה בלעדית .טע ות אלה והאסמכתאות לכך פורטו בהרחבה בסעיפים 237–199לתגובת כור.
מקומה של הביקורת השיפוטית
אין במסק ה לעיל כדי למ וע במקרים ראויים ביקורת שיפוטית ,במיוחד בעסקאות ב יגוד ע יי ים כאשר
בעל השליטה הי ו צד להן כמו במקרה שבפ יי .אומ ם ,כפי שטע ה כור בתגובתה ,בבסיס חוק החברות מו חת אכן
ההשקפה בדבר חופש הפעולה של הגורמים המעורבים בדי י התאגיד וצמצום מידת ההתערבות של בתי המשפט
בחופש התאגידים .על עמדה זו חזר בית המשפט העליון בע"א 7414/08תרו תעשיה רוקחית בע"מ ' Sun
) .Pharmaceutical Industries Ltdפורסם ב בו( )להלן" :פסק דין תרו"( תוך דיון ספציפי ב ושא רכישת שליטה.
כב' השופטת פרוקצ'יה ציי ה כי "התפיסה השלטת ברקע ההסדרה המשפטית הראויה של ושא רכישת
שליטה ושי וי בעלות בחברות חותרת ,ככלל ,להע קת משקל יכר לחופש הפעולה של הגורמים המעורבים בע יי י
התאגיד ,בין היתר על רקע מושג החופש התאגידי ,שהוכר משכבר הימים בזכות על של הפרט ... .לערך החופש
התאגידי מתלווה עקרון חופש החוזים ,וההכרה בחשיבות קיומו של שוק עסקי חופשי ,המו ע באמצעות הכוחות
הטבעיים הפועלים בו ,בלא התערבות מ ג ו י פיקוח חיצו יים ...בהתאם לתפיסה זו ,ראוי לאפשר לכוחות השוק
ולמ ג ו ים העסקיים לפעול באופן חופשי ,תוך התרת מרחב רחב של גמישות לצדדים בעיצוב הסכמים ובגיבוש
ומימוש מהלכים לשי וי שליטה בחברה".
עם זאת ,הבהיר בית משפט כי "לא אחת המ ג ון החופשי של השוק אי ו מבטיח הג ה ראויה לקבוצות
חלשות במב ה התאגידי ,אשר בלא מ ג ו י פיקוח חיצו יים ,עלולות להיפגע מתהליכים שו ים המתקיימים בחברה.
במיוחד כך הדבר ביחס לתהליכים המובלים בידי בעלי השליטה ,אשר לא בהכרח ישימו ל גד עי יהם את טובת החברה
ואת ע יי ם של יתר בעלי מ יותיה .הרגולציה החיצו ית המגבילה מהלכים של דירקטוריון או בעלי שליטה בחברה,
ועדה בעיקרה להבטיח את הגי ות פעולותיהם ביחס לגורמים שו ים הקשורים בחברה שאי ם בעלי כוח השפעה
לדאוג לע יי ם ולשמור על זכויותיהם" )סעיף 48לפסק הדין( )ההדגשה שלי — ד.ק.(.
שאלת הצורך בביקורת שיפוטית על עסקאות בעלי ע יין באופן כללי ,ולא רק ב ושא רכישת שליטה ושי וי
בעלות אליו התייחס בית המשפט בע יין תרו ,ידו ה על ידי חמד י וח ס במאמרם "הגי ות מלאה? בעלי שליטה,
חובות הדירקטוריון וביקרות שיפוטית" משפט ועסקים ט' ) 75להלן" :הגי ות מלאה?"( .במאמר אמר כי התופעה
של שליטה ריכוזית בחברות ציבוריות רווחת בחברות ציבוריות ברוב מדי ות העולם ,פרט לארצות הברית ובריט יה.
מב ה השליטה בשוק ההון משליך על המטרות המרכזיות של די י התאגידים בישראל .אומ ם ,החזקות משמעותיות
של בעל שליטה בהון התאגיד גורמות לכך שבעיית ה ציג בין הה הלה לבין בעלי המ יות חריפה פחות בתאגיד עם
בעל שליטה.
"עם זאת ,קיומו של בעל שליטה מעלה חשש מפ י פגיעה בבעלי מ יות המיעוט במצבים שבהם
קיים יגוד ע יי ים בין התאגיד )או בעלי מ יות המיעוט( לבין בעל השליטה .במילים אחרות,
217
הג ה בלעדית .טע ות אלה והאסמכתאות לכך פורטו בהרחבה בסעיפים 237–199לתגובת כור.
מקומה של הביקורת השיפוטית
אין במסק ה לעיל כדי למ וע במקרים ראויים ביקורת שיפוטית ,במיוחד בעסקאות ב יגוד ע יי ים כאשר
בעל השליטה הי ו צד להן כמו במקרה שבפ יי .אומ ם ,כפי שטע ה כור בתגובתה ,בבסיס חוק החברות מו חת אכן
ההשקפה בדבר חופש הפעולה של הגורמים המעורבים בדי י התאגיד וצמצום מידת ההתערבות של בתי המשפט
בחופש התאגידים .על עמדה זו חזר בית המשפט העליון בע"א 7414/08תרו תעשיה רוקחית בע"מ ' Sun
) .Pharmaceutical Industries Ltdפורסם ב בו( )להלן" :פסק דין תרו"( תוך דיון ספציפי ב ושא רכישת שליטה.
כב' השופטת פרוקצ'יה ציי ה כי "התפיסה השלטת ברקע ההסדרה המשפטית הראויה של ושא רכישת
שליטה ושי וי בעלות בחברות חותרת ,ככלל ,להע קת משקל יכר לחופש הפעולה של הגורמים המעורבים בע יי י
התאגיד ,בין היתר על רקע מושג החופש התאגידי ,שהוכר משכבר הימים בזכות על של הפרט ... .לערך החופש
התאגידי מתלווה עקרון חופש החוזים ,וההכרה בחשיבות קיומו של שוק עסקי חופשי ,המו ע באמצעות הכוחות
הטבעיים הפועלים בו ,בלא התערבות מ ג ו י פיקוח חיצו יים ...בהתאם לתפיסה זו ,ראוי לאפשר לכוחות השוק
ולמ ג ו ים העסקיים לפעול באופן חופשי ,תוך התרת מרחב רחב של גמישות לצדדים בעיצוב הסכמים ובגיבוש
ומימוש מהלכים לשי וי שליטה בחברה".
עם זאת ,הבהיר בית משפט כי "לא אחת המ ג ון החופשי של השוק אי ו מבטיח הג ה ראויה לקבוצות
חלשות במב ה התאגידי ,אשר בלא מ ג ו י פיקוח חיצו יים ,עלולות להיפגע מתהליכים שו ים המתקיימים בחברה.
במיוחד כך הדבר ביחס לתהליכים המובלים בידי בעלי השליטה ,אשר לא בהכרח ישימו ל גד עי יהם את טובת החברה
ואת ע יי ם של יתר בעלי מ יותיה .הרגולציה החיצו ית המגבילה מהלכים של דירקטוריון או בעלי שליטה בחברה,
ועדה בעיקרה להבטיח את הגי ות פעולותיהם ביחס לגורמים שו ים הקשורים בחברה שאי ם בעלי כוח השפעה
לדאוג לע יי ם ולשמור על זכויותיהם" )סעיף 48לפסק הדין( )ההדגשה שלי — ד.ק.(.
שאלת הצורך בביקורת שיפוטית על עסקאות בעלי ע יין באופן כללי ,ולא רק ב ושא רכישת שליטה ושי וי
בעלות אליו התייחס בית המשפט בע יין תרו ,ידו ה על ידי חמד י וח ס במאמרם "הגי ות מלאה? בעלי שליטה,
חובות הדירקטוריון וביקרות שיפוטית" משפט ועסקים ט' ) 75להלן" :הגי ות מלאה?"( .במאמר אמר כי התופעה
של שליטה ריכוזית בחברות ציבוריות רווחת בחברות ציבוריות ברוב מדי ות העולם ,פרט לארצות הברית ובריט יה.
מב ה השליטה בשוק ההון משליך על המטרות המרכזיות של די י התאגידים בישראל .אומ ם ,החזקות משמעותיות
של בעל שליטה בהון התאגיד גורמות לכך שבעיית ה ציג בין הה הלה לבין בעלי המ יות חריפה פחות בתאגיד עם
בעל שליטה.
"עם זאת ,קיומו של בעל שליטה מעלה חשש מפ י פגיעה בבעלי מ יות המיעוט במצבים שבהם
קיים יגוד ע יי ים בין התאגיד )או בעלי מ יות המיעוט( לבין בעל השליטה .במילים אחרות,
217
