Page 226 - מיזוגים ורכישות - פרופ' אהוד קמר 2022
P. 226
בכל מקרה ,באותן עסקאות שמשמעותן גורלית לבעלי המ יות ,יישמר לבית משפט שיקול הדעת לבחון את
הגי ות העסקה ,גם אם היא עו ה מבחי ה פרוצדוראלית על כל דרישות החוק והפסיקה ,במיוחד כאשר יש בה סימ ים
מחשידים ,כגון אי שוויון בולט בין בעלי השליטה לבין בעלי המ יות.
בדיקת הגי ות העסקה הי ה למעשה תמו ת ראי לקיום חובות ה אמ ות של ושאי המשרה וחובת ההגי ות
של בעל השליטה .החלת חובות אמון על בעל השליטה עשתה עוד בע"א 817/79קוסוי ' ב ק פויכטו גר ,פ"ד
לח) .253 (3כב' השופט ברק )כתוארו אז( הבהיר כי "בעל מ יות שליטה ,המבקש למכור את מ יותיו ,חב חובת אמון
לחברה באשר למכירה זו ,ועליו לפעול כלפיה בתום לב ובהגי ות ,והוא מפר את חובתו ,אם הוא מוכר מ יותיו למכור,
אשר למיטב ידיעתו ירוקן את החברה מ כסיה ויביא אותה למצב של אי סולוו טיות" )עמ' 284מול ד'–ה'( .בית
המשפט המשיך והבהיר כי "עקרון מוכר וידוע הוא במשפט ו ,כי בעל השליטה תון במסכת של חובות אמון ,הבאות
לשמור את בעל הכוח מפ י השימוש בכוחו ...מכוח אותו עקרון עצמו מוטלת חובת האמון גם על בעל מ יות השליטה
לע יין מכירתן" )עמ' 285מול האות ג'(.
אומ ם ,ככלל חובות ה אמ ות של ושאי משרה והחובה ל הוג בהגי ות המוטלת על בעל שליטה על פי
הוראת סעיף 193לחוק החברות ,מכוו ות כלפי החברה ולא כלפי בעלי המ יות באופן ישיר .עם זאת ,ראה כי יש
מקום להכיר בחובות אמון והגי ות ישירות הן של ושאי המשרה והן של בעל השליטה כלפי בעלי מ יות מיעוט
בעסקת מיזוג כמו בעסקה שבפ יי.
תמיכה במסק ה זו יתן למצוא בפסק די ה של כב' ה שיאה בי יש בע"א 345/03ריכרט ' יורשי המ וח
משה שמש ז"ל )פורסם ב בו( .בסעיף 15לפסק הדין מסבירה כב' ה שיאה כי "על פי הדין הכללי חובותיו של בעל
שליטה חלשות יותר מאלו החלות על הדירקטור ועל ושא המשרה .ככלל ,המשפט מסתפק בריסו ו מפ י פעולות
הפוגעות בבעלי מ יות אחרים ....ככל שבעל השליטה חב חובת זהירות ,ראה כי החובה מוגבלת למצבים של מכירת
השליטה או הפעלת השליטה" .על יסוד דברים אלה ,קמה ,לדעתי ,האפשרות להחיל על ושא משרה ובעל שליטה
חובת זהירות וכן חובת הגי ות כלפי בעלי מ יות כאשר פעולותיו במסגרת עסקת המיזוג פוגעות בבעלי מ יות אחרים.
חמד י וח ס ,במאמרם "חופש העיצוב" ,בעמ' ,413מסבירים כי במקרה רגיל של הפרת אמ ות של ושאי
משרה כלפי החברה ,ה זק ש גרם לבעלי המ יות הוא זק מש י כתוצאה מירידת ערך מ יותיו .לעומת זאת ,ושא
משרה שלא קיים את חובותיו במסגרת מיזוג ,בו בעל שליטה משלים את רכישת החברה ,אי ו פוגע בשווי החברה
אלא שמשמעות פעילותו היא הסטת ערך מבעלי מ יות המיעוט לכיסו של בעל השליטה על ידי קביעת מחיר לא הוגן
למ יות המיעוט .קביעה זו ישימה לחלוטין גם כאשר בעל שליטה מ הל מו"מ לשם ביצועה של עסקת מיזוג תוך כדי
קבלת הטבות משמעותיות שאי ן מתחלקות באופן שווה עם יתר בעלי המ יות ,כאשר כתוצאה מעסקת המיזוג ית תקו
למעשה מהחברה .הפרת חובת ההגי ות על ידי בעל השליטה גורמת במקרה כזה זק ישיר לבעל המ יות .לכן יש
לראות את חובת ההגי ות של בעל השליטה כחלה כלפי אותם בעלי המ יות ש פגעו ולא רק כלפי החברה.
222
הגי ות העסקה ,גם אם היא עו ה מבחי ה פרוצדוראלית על כל דרישות החוק והפסיקה ,במיוחד כאשר יש בה סימ ים
מחשידים ,כגון אי שוויון בולט בין בעלי השליטה לבין בעלי המ יות.
בדיקת הגי ות העסקה הי ה למעשה תמו ת ראי לקיום חובות ה אמ ות של ושאי המשרה וחובת ההגי ות
של בעל השליטה .החלת חובות אמון על בעל השליטה עשתה עוד בע"א 817/79קוסוי ' ב ק פויכטו גר ,פ"ד
לח) .253 (3כב' השופט ברק )כתוארו אז( הבהיר כי "בעל מ יות שליטה ,המבקש למכור את מ יותיו ,חב חובת אמון
לחברה באשר למכירה זו ,ועליו לפעול כלפיה בתום לב ובהגי ות ,והוא מפר את חובתו ,אם הוא מוכר מ יותיו למכור,
אשר למיטב ידיעתו ירוקן את החברה מ כסיה ויביא אותה למצב של אי סולוו טיות" )עמ' 284מול ד'–ה'( .בית
המשפט המשיך והבהיר כי "עקרון מוכר וידוע הוא במשפט ו ,כי בעל השליטה תון במסכת של חובות אמון ,הבאות
לשמור את בעל הכוח מפ י השימוש בכוחו ...מכוח אותו עקרון עצמו מוטלת חובת האמון גם על בעל מ יות השליטה
לע יין מכירתן" )עמ' 285מול האות ג'(.
אומ ם ,ככלל חובות ה אמ ות של ושאי משרה והחובה ל הוג בהגי ות המוטלת על בעל שליטה על פי
הוראת סעיף 193לחוק החברות ,מכוו ות כלפי החברה ולא כלפי בעלי המ יות באופן ישיר .עם זאת ,ראה כי יש
מקום להכיר בחובות אמון והגי ות ישירות הן של ושאי המשרה והן של בעל השליטה כלפי בעלי מ יות מיעוט
בעסקת מיזוג כמו בעסקה שבפ יי.
תמיכה במסק ה זו יתן למצוא בפסק די ה של כב' ה שיאה בי יש בע"א 345/03ריכרט ' יורשי המ וח
משה שמש ז"ל )פורסם ב בו( .בסעיף 15לפסק הדין מסבירה כב' ה שיאה כי "על פי הדין הכללי חובותיו של בעל
שליטה חלשות יותר מאלו החלות על הדירקטור ועל ושא המשרה .ככלל ,המשפט מסתפק בריסו ו מפ י פעולות
הפוגעות בבעלי מ יות אחרים ....ככל שבעל השליטה חב חובת זהירות ,ראה כי החובה מוגבלת למצבים של מכירת
השליטה או הפעלת השליטה" .על יסוד דברים אלה ,קמה ,לדעתי ,האפשרות להחיל על ושא משרה ובעל שליטה
חובת זהירות וכן חובת הגי ות כלפי בעלי מ יות כאשר פעולותיו במסגרת עסקת המיזוג פוגעות בבעלי מ יות אחרים.
חמד י וח ס ,במאמרם "חופש העיצוב" ,בעמ' ,413מסבירים כי במקרה רגיל של הפרת אמ ות של ושאי
משרה כלפי החברה ,ה זק ש גרם לבעלי המ יות הוא זק מש י כתוצאה מירידת ערך מ יותיו .לעומת זאת ,ושא
משרה שלא קיים את חובותיו במסגרת מיזוג ,בו בעל שליטה משלים את רכישת החברה ,אי ו פוגע בשווי החברה
אלא שמשמעות פעילותו היא הסטת ערך מבעלי מ יות המיעוט לכיסו של בעל השליטה על ידי קביעת מחיר לא הוגן
למ יות המיעוט .קביעה זו ישימה לחלוטין גם כאשר בעל שליטה מ הל מו"מ לשם ביצועה של עסקת מיזוג תוך כדי
קבלת הטבות משמעותיות שאי ן מתחלקות באופן שווה עם יתר בעלי המ יות ,כאשר כתוצאה מעסקת המיזוג ית תקו
למעשה מהחברה .הפרת חובת ההגי ות על ידי בעל השליטה גורמת במקרה כזה זק ישיר לבעל המ יות .לכן יש
לראות את חובת ההגי ות של בעל השליטה כחלה כלפי אותם בעלי המ יות ש פגעו ולא רק כלפי החברה.
222
