Page 228 - מיזוגים ורכישות - פרופ' אהוד קמר 2022
P. 228
אור ,בחן את טע ות הקיפוח בהקשר של הצעת רכש .בסעיף 21רישא של פסק הדין הבהיר בית משפט כי "החובה
שלא לקפח בעלי מ יות מהווה דבך וסף בדרישת החוב בדבר ההת הגות ה דרשת בין השחק ים השו ים בחברה”.
בהמשך הסעיף קבע בית משפט כי "עילת הקיפוח מהווה ,אם כן ,כלי להשגת סט דרט הת הגות ,ה ועד לשמור על
"ציפיותיהם הלגיטימיות של הצדדים" מפ י פגיעה" .מכאן עולה כי בית המשפט יכול לעשות שימוש בהוראות סעיף
191לחוק גם במקרה ה וכחי .גם בפסק דין המיעוט של כב' ה שיא ברק אמר ,בסעיף ,2כי פוט ציאל של קיפוח
קיים במקרים של רכישת חברות וכי סעיף 191לחוק החברות וסעיפים דומים לו בשיטות משפט שו ות ,היוו מבחן
מרכזי שבו בח ו לא אחת עסקאות רכישת חברות במבחן ההגי ות .בפסק דין עצמון הפ ה כב' השופט ד ציגר לדעת
המיעוט של ה שיא ברק בסעיפים 32ו 38-לפסק הדין והסתמך עליה לצורך קביעותיו.
לאור כל האמור לעיל ,אין מקום לטע ת המשיבות כי ב יסיון לעקוף את ההוראות הספציפיות החלות על
מיזוג "גייס" המבקש את הוראות סעיף 191לחוק החברות .מ ג ו י ההג ה החלופיים אשר קבעו בחוק החברות
לשם ביצוע עסקאות רכישה ,אי ם מו עים את החלת ה ורמה הכללית הקבועה בסעיף 191בדבר "רמת ההת הגות
ה דרשת בין השחק ים השו ים בחברה" .לכן קיימת לבית המשפט סמכות לבחון קיומו של קיפוח בהקשר של מיזוג,
על בסיס חובות ה אמ ות של הדירקטורים שאישרו את העסקה וחובת ההגי ות של בעל השליטה שעמד מאחוריה.
ה .האם עמדה כור בחובת הגי ות כלפי ציבור בעלי מ יות
השאלה בה התבקש בית המשפט ,כאמור ,להכריע היא האם זכאית כור לתמורה העודפת בגין חלקה במ יות
ה מכרות במכתשים לעומת ציבור בעלי המ יות.
אין מחלוקת כי במקרה שבפ יי לא התקיים כל מו"מ ממשי ואמיתי בין כור לבין בעלי המ יות מהציבור,
שהיה בו כדי לייצג את ע יי ם של בעלי המ יות מקרב הציבור בע יין ההטבה ה וספת אשר ית ה לכור .ראה כי גם
בסיטואציה מעין זו יהיה כון לאמץ את המודל אשר הוצע לעיל ,בע יין יהול המו"מ כאשר בעל השליטה יצב מש י
צדי המתרס )ביחסים הא כיים שבין בעל השליטה לבין בעלי המ יות מקרב הציבור( ,באשר להקמת וועדת דירקטוריון
בלתי תלויה — לשם בחי ת ת אי עסקת המיזוג ביחסים האופקים שבין שהציבור לבין בעל השליטה.
כפי שכבר ציי תי לעיל ,גם כאשר קיימת הג ה ק יי ית במסלול של עסקת מיזוג ,יש צורך בקיומו של מ ג ון
אשר יבטיח כי בעלי המ יות יזכו שתובא בפ יהם ההצעה הטובה ביותר ש יתן להשיגה ב סיבות הע יין .במקרה
ה וכחי הת הל המו"מ בכללותו על ידי כור כבעלת השליטה ,כאשר בסופו של דבר כרתו הן הסכם המיזוג והן הסכם
ההלוואה עם החברה הסי ית במקשה אחת .אותו הסכם הלוואה הע יק לכור את ההטבה שוא המחלוקת ויצר את
חוסר השוויון בין כור לבין בעלי המ יות מקרב הציבור .לכן לא הובטחה בדרך כלשהי זכותם של בעלי המ יות מקרב
הציבור כי תו ח בפ יהם לאישור ההצעה הטובה ביותר .מכאן עולה כי אין לראות בבעל השליטה כמי שקיים את
חובות ההגי ות כלפי בעלי המ יות.
יתרה מזאת ,הבאת עסקה לאישורה של האסיפה הכללית הכוללת בתוכה הן את הסכם המיזוג ,אומ ם במחיר
שאין לגביו טע ה שהוא כשלעצמו מקפח או בלתי הוגן ,והן ,כת אי לקיום עסקת המיזוג ,את אותה הטבה שהשיגה
224
שלא לקפח בעלי מ יות מהווה דבך וסף בדרישת החוב בדבר ההת הגות ה דרשת בין השחק ים השו ים בחברה”.
בהמשך הסעיף קבע בית משפט כי "עילת הקיפוח מהווה ,אם כן ,כלי להשגת סט דרט הת הגות ,ה ועד לשמור על
"ציפיותיהם הלגיטימיות של הצדדים" מפ י פגיעה" .מכאן עולה כי בית המשפט יכול לעשות שימוש בהוראות סעיף
191לחוק גם במקרה ה וכחי .גם בפסק דין המיעוט של כב' ה שיא ברק אמר ,בסעיף ,2כי פוט ציאל של קיפוח
קיים במקרים של רכישת חברות וכי סעיף 191לחוק החברות וסעיפים דומים לו בשיטות משפט שו ות ,היוו מבחן
מרכזי שבו בח ו לא אחת עסקאות רכישת חברות במבחן ההגי ות .בפסק דין עצמון הפ ה כב' השופט ד ציגר לדעת
המיעוט של ה שיא ברק בסעיפים 32ו 38-לפסק הדין והסתמך עליה לצורך קביעותיו.
לאור כל האמור לעיל ,אין מקום לטע ת המשיבות כי ב יסיון לעקוף את ההוראות הספציפיות החלות על
מיזוג "גייס" המבקש את הוראות סעיף 191לחוק החברות .מ ג ו י ההג ה החלופיים אשר קבעו בחוק החברות
לשם ביצוע עסקאות רכישה ,אי ם מו עים את החלת ה ורמה הכללית הקבועה בסעיף 191בדבר "רמת ההת הגות
ה דרשת בין השחק ים השו ים בחברה" .לכן קיימת לבית המשפט סמכות לבחון קיומו של קיפוח בהקשר של מיזוג,
על בסיס חובות ה אמ ות של הדירקטורים שאישרו את העסקה וחובת ההגי ות של בעל השליטה שעמד מאחוריה.
ה .האם עמדה כור בחובת הגי ות כלפי ציבור בעלי מ יות
השאלה בה התבקש בית המשפט ,כאמור ,להכריע היא האם זכאית כור לתמורה העודפת בגין חלקה במ יות
ה מכרות במכתשים לעומת ציבור בעלי המ יות.
אין מחלוקת כי במקרה שבפ יי לא התקיים כל מו"מ ממשי ואמיתי בין כור לבין בעלי המ יות מהציבור,
שהיה בו כדי לייצג את ע יי ם של בעלי המ יות מקרב הציבור בע יין ההטבה ה וספת אשר ית ה לכור .ראה כי גם
בסיטואציה מעין זו יהיה כון לאמץ את המודל אשר הוצע לעיל ,בע יין יהול המו"מ כאשר בעל השליטה יצב מש י
צדי המתרס )ביחסים הא כיים שבין בעל השליטה לבין בעלי המ יות מקרב הציבור( ,באשר להקמת וועדת דירקטוריון
בלתי תלויה — לשם בחי ת ת אי עסקת המיזוג ביחסים האופקים שבין שהציבור לבין בעל השליטה.
כפי שכבר ציי תי לעיל ,גם כאשר קיימת הג ה ק יי ית במסלול של עסקת מיזוג ,יש צורך בקיומו של מ ג ון
אשר יבטיח כי בעלי המ יות יזכו שתובא בפ יהם ההצעה הטובה ביותר ש יתן להשיגה ב סיבות הע יין .במקרה
ה וכחי הת הל המו"מ בכללותו על ידי כור כבעלת השליטה ,כאשר בסופו של דבר כרתו הן הסכם המיזוג והן הסכם
ההלוואה עם החברה הסי ית במקשה אחת .אותו הסכם הלוואה הע יק לכור את ההטבה שוא המחלוקת ויצר את
חוסר השוויון בין כור לבין בעלי המ יות מקרב הציבור .לכן לא הובטחה בדרך כלשהי זכותם של בעלי המ יות מקרב
הציבור כי תו ח בפ יהם לאישור ההצעה הטובה ביותר .מכאן עולה כי אין לראות בבעל השליטה כמי שקיים את
חובות ההגי ות כלפי בעלי המ יות.
יתרה מזאת ,הבאת עסקה לאישורה של האסיפה הכללית הכוללת בתוכה הן את הסכם המיזוג ,אומ ם במחיר
שאין לגביו טע ה שהוא כשלעצמו מקפח או בלתי הוגן ,והן ,כת אי לקיום עסקת המיזוג ,את אותה הטבה שהשיגה
224
