Page 223 - מיזוגים ורכישות - פרופ' אהוד קמר 2022
P. 223
בעי יי הצורך בביקורת שיפוטית חל במש ה תוקף כאשר ההצעה המו חת לאישור בפ י בעלי מ יות המיעוט
היא הצעה אשר הובאה למעשה לאישורם על ידי בעלי השליטה .לכן גם במסגרת מערכת של הג ה ק יי ית ,אליה
התייחסו המשיבות בהקשר לעסקת המיזוג ,יש חשיבות לפיתוח מ ג ו ים שיבטיחו כי בעלי המ יות יזכו שתובא
בפ יהם הצעת ההחלטה הטובה ביותר .לצורך בביקורת שיפוטית במקרים מעין אלה ראה לעיל את עמדתו של בית
המשפט העליון בע יין תרו ואף בע יין עצמון )תוך הפ ייה לפסק דין המיעוט של כב' ה שיא ברק בע"א 2773/04
צבא חברה להת חלות בע"מ ' מאיר עטר )פורסם ב בו( )להלן" :פס"ד צבא"(.
לא יתן לקבל את טע ת המשיבות על פיה אין מקום לביקורת שיפוטית במקרה ה וכחי אך ורק מכיוון
שקיימת הג ה ק יי ית כפי שקבע המחוקק לגבי עסקאות מיזוג .עם זאת ,כפי שציי תי לעיל ,ראה כי על בית משפט
ל קוט בביקורת שיפוטית מרוס ת ומאוז ת ,כך שלא ייווצר מצב בו יידרש בית המשפט לבחי ה גורפת של ת אי
עסקאות עם בעלי ע יין ,אשר התקבלו על ידי האורג ים המוסמכים של החברה בהליכים הקבועים בחוק החברות.
ראה כי במאמרם של חמד י וח ס בע יין חופש העיצוב ,אליו הפ תה כור בסעיף 218לתגובתה ,יתן למצוא
את האיזון ה כון שבהפעלת הביקורת השיפוטית:
"כאשר מדובר בעסקה ב יגוד ע יי ים ,ובפרט בעסקה שבה בעל השליטה פרד מהמיעוט,
חופש מרבי בבחירת צורת העסקה מחייב את בית משפט לפיקוח מוגבר על דרך התממשותה.
אין הכוו ה בהכרח שבית המשפט יבחן את הגיו ה הכלכלי של העסקה ות איה ,אך יתן לצפות
כי בית המשפט ידאג להליך הוגן .הביקורת השיפוטית מהווה סתום בטחון חיו י במסגרת יחסי
הכוחות הבלתי מאוז ים בין בעל השליטה לבין בעלי המ יות מקרב הציבור" )עמ' .(408
אין ספק כי סיבות המקרה ה וכחי — כאשר מדובר בעסקה בה פרדים למעשה בעלי מ יות המיעוט
ממ יותיהם בחברה; המו"מ בע יין המיזוג הת הל על ידי גורמים אשר הוגדרו על ידי החברה כחלק מקבוצת בעלי
השליטה בחברה ,כתוצאה מהמו"מ מוע קת לבעלת השליטה הטבה שאי ה מוע קת לציבור ,ולדירקטורים בחברה יש
ע יין אישי באישור העסקה מתוקף כהו תם כ ושאי משרה בכור ובבעלות השליטה בה — מצדיקות באופן חד משמעי
ביקורת שיפוטית על מ ת להבטיח הליך הוגן.
ג .המבח ים להפעלת הביקורת השיפוטית
יש לבחון עתה את המבח ים הרלוו טיים להפעלת הביקורת השיפוטית על העסקה שוא הבקשה .בית
המשפט במדי ת דלוור עיצב מבחן מיוחד לבחי ת עסקה בה בעל השליטה מצוי ב יגוד ע יי ים — מבחן ההגי ות
המלאה ) .(entire fairnessראה גם בהרחבה חביב סגל די י חברות ) .521–511 (2007למבחן ההגי ות המלאה יש
ש י מרכיבים :הדרישה להליך הוגן והדרישה למחיר הוגן .עוד יש לציין כי למבחן ההגי ות המלאה פן פרוצדוראלי
ופן מהותי.
חמד י וח ס ,במאמרם "הגי ות מלאה?" ,מסבירים כי אפשר להעביר את ה טל לאלה הטוע ים כ גד תקפות
העסקה אם עשה שימוש באחד מש י מ ג ו ים ,כפי ש קבע בפסק דין Kahn v. Lynch Communication Systems,
219
היא הצעה אשר הובאה למעשה לאישורם על ידי בעלי השליטה .לכן גם במסגרת מערכת של הג ה ק יי ית ,אליה
התייחסו המשיבות בהקשר לעסקת המיזוג ,יש חשיבות לפיתוח מ ג ו ים שיבטיחו כי בעלי המ יות יזכו שתובא
בפ יהם הצעת ההחלטה הטובה ביותר .לצורך בביקורת שיפוטית במקרים מעין אלה ראה לעיל את עמדתו של בית
המשפט העליון בע יין תרו ואף בע יין עצמון )תוך הפ ייה לפסק דין המיעוט של כב' ה שיא ברק בע"א 2773/04
צבא חברה להת חלות בע"מ ' מאיר עטר )פורסם ב בו( )להלן" :פס"ד צבא"(.
לא יתן לקבל את טע ת המשיבות על פיה אין מקום לביקורת שיפוטית במקרה ה וכחי אך ורק מכיוון
שקיימת הג ה ק יי ית כפי שקבע המחוקק לגבי עסקאות מיזוג .עם זאת ,כפי שציי תי לעיל ,ראה כי על בית משפט
ל קוט בביקורת שיפוטית מרוס ת ומאוז ת ,כך שלא ייווצר מצב בו יידרש בית המשפט לבחי ה גורפת של ת אי
עסקאות עם בעלי ע יין ,אשר התקבלו על ידי האורג ים המוסמכים של החברה בהליכים הקבועים בחוק החברות.
ראה כי במאמרם של חמד י וח ס בע יין חופש העיצוב ,אליו הפ תה כור בסעיף 218לתגובתה ,יתן למצוא
את האיזון ה כון שבהפעלת הביקורת השיפוטית:
"כאשר מדובר בעסקה ב יגוד ע יי ים ,ובפרט בעסקה שבה בעל השליטה פרד מהמיעוט,
חופש מרבי בבחירת צורת העסקה מחייב את בית משפט לפיקוח מוגבר על דרך התממשותה.
אין הכוו ה בהכרח שבית המשפט יבחן את הגיו ה הכלכלי של העסקה ות איה ,אך יתן לצפות
כי בית המשפט ידאג להליך הוגן .הביקורת השיפוטית מהווה סתום בטחון חיו י במסגרת יחסי
הכוחות הבלתי מאוז ים בין בעל השליטה לבין בעלי המ יות מקרב הציבור" )עמ' .(408
אין ספק כי סיבות המקרה ה וכחי — כאשר מדובר בעסקה בה פרדים למעשה בעלי מ יות המיעוט
ממ יותיהם בחברה; המו"מ בע יין המיזוג הת הל על ידי גורמים אשר הוגדרו על ידי החברה כחלק מקבוצת בעלי
השליטה בחברה ,כתוצאה מהמו"מ מוע קת לבעלת השליטה הטבה שאי ה מוע קת לציבור ,ולדירקטורים בחברה יש
ע יין אישי באישור העסקה מתוקף כהו תם כ ושאי משרה בכור ובבעלות השליטה בה — מצדיקות באופן חד משמעי
ביקורת שיפוטית על מ ת להבטיח הליך הוגן.
ג .המבח ים להפעלת הביקורת השיפוטית
יש לבחון עתה את המבח ים הרלוו טיים להפעלת הביקורת השיפוטית על העסקה שוא הבקשה .בית
המשפט במדי ת דלוור עיצב מבחן מיוחד לבחי ת עסקה בה בעל השליטה מצוי ב יגוד ע יי ים — מבחן ההגי ות
המלאה ) .(entire fairnessראה גם בהרחבה חביב סגל די י חברות ) .521–511 (2007למבחן ההגי ות המלאה יש
ש י מרכיבים :הדרישה להליך הוגן והדרישה למחיר הוגן .עוד יש לציין כי למבחן ההגי ות המלאה פן פרוצדוראלי
ופן מהותי.
חמד י וח ס ,במאמרם "הגי ות מלאה?" ,מסבירים כי אפשר להעביר את ה טל לאלה הטוע ים כ גד תקפות
העסקה אם עשה שימוש באחד מש י מ ג ו ים ,כפי ש קבע בפסק דין Kahn v. Lynch Communication Systems,
219
