Page 225 - מיזוגים ורכישות - פרופ' אהוד קמר 2022
P. 225
בגין מ יות הציבור היה בפרמיה של 300%וסך כל ההטבות שקיבל בעל השליטה במסגרת המו"מ ש יהל עם הרוכש
הביא לכך כי המחיר עבור מ יותיו היה מוך בסכום משמעותי ,פר מ ייה ,לסכום ששולם בגין המ יות שהוחזקו על
ידי הציבור.
המסק ה אליה הגעתי היא כי על בית משפט להפעיל ביקורת שיפוטית בכל מקרה בו מופר השוויון בין בעלי
המ יות בעסקה של מיזוג .לכן הביקורת השיפוטית אמורה להתבצע לא רק במקרה בו עומד בעל שליטה מש י צידי
המתרס בעסקת מיזוג ,כמו במקרה הברור בו המיזוג מתבצע בין חברה אם לבין חברה בת בשליטתה — אלא גם
בסיטואציה ,כמו במקרה שבפ יי ,בה קיים יגוד ע יי ים המערב את בעל השליטה למרות שעסקת המיזוג עשית
למעשה עם צד ג' זר.
בע יין זה מקובלת עליי אבח תם של חמד י וח ס במאמרם "הגי ות מלאה?" בין עסקאות בהן מצוי בעל
השליטה ב יגוד ע יי ים שמשמעותן אי ן גורלית לבעלי המ יות ,שאז יחול בעקרון כלל שיקול הדעת העסקי ,לבין
עסקאות בהן מצוי בעל השליטה ב יגוד ע יי ים מסוג going privateבהן המיעוט דרש לוותר על אחזקותיו בחברה
)עמ' .(103יש לציין ,כי במאמרם הציעו חמד י וח ס כי כדי שיחול שיקול הדעת העסקי בעסקאות בעלי ע יין
שמשמעותן אי ה גורלית לבעלי המ יות ,ייעשה שימוש במ ג ון הכולל ועדה מיוחדת בלתי תלויה של הדירקטוריון
לשם יהול מו"מ אמיתי ,יחד עם דרישה לאישור של רוב מקרב בעלי מ יות המיעוט .בקיומם של הליכים אלה יהיה,
על פי הצעתם ,כדי להעביר את טל הראייה לתובעים ,אשר יצטרכו להצביע על טעמים כבדי משקל כדי שיצדיקו
בחי ה מהותית של ת אי העסקה .עם זאת ,ציי ו חמד י וח ס כי ספק אם ועדה מיוחדת יכולה לכשעצמה להוות מ ג ון
בקרה אפקטיבי בגין היעדר יכולת להת תק באופן מוחלט מבעל השליטה.
)אין מקום במסגרת החלטה זו לערוך דיון ממצה בכלל עסקאות עם בעלי ע יין .לכן יש להשאיר בצריך עיון
את השאלה באיזה סוג עסקאות עם בעלי ע יין ,שאי ן בגדר עסקאות שמשמעותן גורלית לבעלי המ יות ,יהיה אכן
מקום לקבוע כי מי וי וועדה מיוחדת בלתי תלויה יהיה ת אי להחלת שיקול הדעת העסקי ואת כלל אי ההתערבות.
לאור שי וי הרוב ה דרש בסעיף )275א())(3א( לחוק החברות לפי תיקון מס' ,16אליו התייחסתי לעיל ,והתיקון
בהוראות סעיף 115לחוק החברות באשר למב ה וועדת הביקורת אשר ייכ ס לתוקף בעוד כארבעה חודשים — ראה
כי דרישה גורפת לקיומה של ועדה מעין זו אי ה חיו ית(.
עם זאת ,כאשר ערכת עסקת מיזוג בין חברה אם לחברה בת ,כאשר בעל השליטה מצוי מש י צדי העסקה,
ראה כי יש לשקול בחיוב את הצעתם של חמד י וח ס באשר ליצירת הליך מו"מ אשר ידמה ככל האפשר עסקה בת אי
שוק בין צדדים בלתי תלויים .זאת בדרך של הקמת ועדת דירקטוריון שהיא בלתי תלויה; שהיא מוסמכת באופן
אפקטיבי להחליט גד ביצוע העסקה; אשר ת הל מו"מ בפועל ולא למראית עין; ייעדרו ממ ה ציגי בעלי השליטה
ויהיה מקום לאפשר לה להשתמש במומחים וביועצים שאי ם תלויים בבעל השליטה .זאת בעיקר על מ ת להגביר את
השקיפות ב וגע לתהליך קבלת ההחלטות ולס ן בצורה הטובה ביותר את ההצעות אשר יובאו בסופו של דבר לאישורה
של האסיפה הכללית.
221
הביא לכך כי המחיר עבור מ יותיו היה מוך בסכום משמעותי ,פר מ ייה ,לסכום ששולם בגין המ יות שהוחזקו על
ידי הציבור.
המסק ה אליה הגעתי היא כי על בית משפט להפעיל ביקורת שיפוטית בכל מקרה בו מופר השוויון בין בעלי
המ יות בעסקה של מיזוג .לכן הביקורת השיפוטית אמורה להתבצע לא רק במקרה בו עומד בעל שליטה מש י צידי
המתרס בעסקת מיזוג ,כמו במקרה הברור בו המיזוג מתבצע בין חברה אם לבין חברה בת בשליטתה — אלא גם
בסיטואציה ,כמו במקרה שבפ יי ,בה קיים יגוד ע יי ים המערב את בעל השליטה למרות שעסקת המיזוג עשית
למעשה עם צד ג' זר.
בע יין זה מקובלת עליי אבח תם של חמד י וח ס במאמרם "הגי ות מלאה?" בין עסקאות בהן מצוי בעל
השליטה ב יגוד ע יי ים שמשמעותן אי ן גורלית לבעלי המ יות ,שאז יחול בעקרון כלל שיקול הדעת העסקי ,לבין
עסקאות בהן מצוי בעל השליטה ב יגוד ע יי ים מסוג going privateבהן המיעוט דרש לוותר על אחזקותיו בחברה
)עמ' .(103יש לציין ,כי במאמרם הציעו חמד י וח ס כי כדי שיחול שיקול הדעת העסקי בעסקאות בעלי ע יין
שמשמעותן אי ה גורלית לבעלי המ יות ,ייעשה שימוש במ ג ון הכולל ועדה מיוחדת בלתי תלויה של הדירקטוריון
לשם יהול מו"מ אמיתי ,יחד עם דרישה לאישור של רוב מקרב בעלי מ יות המיעוט .בקיומם של הליכים אלה יהיה,
על פי הצעתם ,כדי להעביר את טל הראייה לתובעים ,אשר יצטרכו להצביע על טעמים כבדי משקל כדי שיצדיקו
בחי ה מהותית של ת אי העסקה .עם זאת ,ציי ו חמד י וח ס כי ספק אם ועדה מיוחדת יכולה לכשעצמה להוות מ ג ון
בקרה אפקטיבי בגין היעדר יכולת להת תק באופן מוחלט מבעל השליטה.
)אין מקום במסגרת החלטה זו לערוך דיון ממצה בכלל עסקאות עם בעלי ע יין .לכן יש להשאיר בצריך עיון
את השאלה באיזה סוג עסקאות עם בעלי ע יין ,שאי ן בגדר עסקאות שמשמעותן גורלית לבעלי המ יות ,יהיה אכן
מקום לקבוע כי מי וי וועדה מיוחדת בלתי תלויה יהיה ת אי להחלת שיקול הדעת העסקי ואת כלל אי ההתערבות.
לאור שי וי הרוב ה דרש בסעיף )275א())(3א( לחוק החברות לפי תיקון מס' ,16אליו התייחסתי לעיל ,והתיקון
בהוראות סעיף 115לחוק החברות באשר למב ה וועדת הביקורת אשר ייכ ס לתוקף בעוד כארבעה חודשים — ראה
כי דרישה גורפת לקיומה של ועדה מעין זו אי ה חיו ית(.
עם זאת ,כאשר ערכת עסקת מיזוג בין חברה אם לחברה בת ,כאשר בעל השליטה מצוי מש י צדי העסקה,
ראה כי יש לשקול בחיוב את הצעתם של חמד י וח ס באשר ליצירת הליך מו"מ אשר ידמה ככל האפשר עסקה בת אי
שוק בין צדדים בלתי תלויים .זאת בדרך של הקמת ועדת דירקטוריון שהיא בלתי תלויה; שהיא מוסמכת באופן
אפקטיבי להחליט גד ביצוע העסקה; אשר ת הל מו"מ בפועל ולא למראית עין; ייעדרו ממ ה ציגי בעלי השליטה
ויהיה מקום לאפשר לה להשתמש במומחים וביועצים שאי ם תלויים בבעל השליטה .זאת בעיקר על מ ת להגביר את
השקיפות ב וגע לתהליך קבלת ההחלטות ולס ן בצורה הטובה ביותר את ההצעות אשר יובאו בסופו של דבר לאישורה
של האסיפה הכללית.
221
