Page 240 - מיזוגים ורכישות - פרופ' אהוד קמר 2022
P. 240
וסף על כך ,חוק החברות מציב ת אי מהותי שלפיו עסקת בעלי ע יין דרשת להיות "לטובת החברה" )סעיף
(1)270לחוק( )להרחבה ב ושא סט דרט ההת הגות ה גזר מדרישה זו ראו :ע יין חפציבה ,פסקאות .(50-48ועוד
יצוין כי בתיקון מספר 22לחוק החברות )שהותקן במסגרת החוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות ,התשע"ד-
(2013קבע כי טרם התקשרות בעסקאות עם בעל שליטה ,אף כאלו שאי ן חריגות ,על ועדת הביקורת לקיים הליך
תחרותי או הליך אחר שיבטיח את טובת החברה )ראו סעיף 1)117ב( לחוק החברות(.
.12על רקע דברים אלה ,מתעוררת שאלה מה צריכה להיות טיבה של הביקורת השיפוטית על עסקת
בעלי ע יין שזכתה לאישורים ה דרשים בחוק החברות ,ובפרט כאשר מדובר בעסקה שבה רוכש בעל השליטה בחברה
את מ יות הציבור ומביא להפיכתה מחברה ציבורית לחברה פרטית .ועוד שאלת השאלה ,על מי מוטל טל ההוכחה
בע יין זה .שאלות עקרו יות אלה מו חות עתה לפתח ו ,והגיעה העת שתצא הלכה ברורה ב ושא.
כלל שיקול הדעת העסקי ,המהווה עקרון יסוד בדי י החברות בארצות הברית ,מורה כי החלטה שהתקבלה
על ידי ושאי משרה בחברה ה ית מ"חזקת תקי ות" – וזאת כל עוד ההחלטה התקבלה שלא מתוך יגוד ע יי ים,
בתום לב )סובייקטיבי( ועל יסוד מידע מלא .משמעות הפעלתו של כלל שיקול הדעת העסקי היא ש ית ת ל ושאי
המשרה בחברה מעין חסי ות מפ י ביקורת שיפוטית ,וככלל בית משפט ימשוך ידיו מבחי ת הפעולה העסקית לגופה.
כיום ,בכל שוקי ההון המפותחים בעולם ית ת הג ה רחבה לשיקול הדעת העסקי של דירקטורים ,במתכו ת הכלל
האמריקאי או באופן דומה לו; ואשר לישראל ,כדברי השופט י' עמית – "לא יהא זה בגדר חידוש מרעיש אם סיר
את הלוט מעל צלמו של כלל שיקול הדעת העסקי ,ו כריז חגיגית כי עקרו ותיו חלחלו אל המשפט הישראלי
והם מהווים כיום חלק בלתי פרד מדי י החברות בישראל" )ע"א 7735/14ורד יקוב ' אלוביץ] ,פורסם ב בו[
פסקה ;(28.12.2016) 74להלן :ע יין אלוביץ( .בהקשר זה ,בע יין חפציבה ציי תי כי "תפיסת היסוד שעליה מושתת
חוק החברות היא שחברה אמורה להיות מ והלת על ידי האורג ים שלה ,וכי בית משפט אי ו הגוף המוסדי
המתאים לשקול אם עסקאות הן הוג ות ומיטיבות עם החברה .הבירור המשפטי בע יין מידת הכדאיות
הכלכלית של עסקה עלול להיות יקר ומורכב; להיות מוטה מעצם העובדה ש ערך בדיעבד ובראי תוצאות
העסקה בפועל; ואף עלול לפגוע בוודאות העסקית ככל שיוביל לבטלותן של עסקאות" )שם ,פסקה .(49
עם זאת כאשר מדובר בעסקת בעלי ע יין ,קבלת החלטה במצב של יגוד ע יי ים סותרת כשלעצמה את
חזקת התקי ות – שאז לפי הדין האמריקאי הוג להחיל סט דרט ביקורת שיפוטית מחמיר ,הידוע בכי ויו "מבחן
ההגי ות המלאה" ) .(entire fairnessלפי מבחן זה ,ה טל מוטל לפתחם של ושאי המשרה בחברה ,להוכיח את
הגי ותה המלאה של עסקת בעלי הע יין – הן בהיבט ההליכי והאופן שבו היא אושרה )הגי ות פרוצדורלית( ,הן בהיבט
הכלכלי והעסקי ומבחי ת ת אי העסקה )הגי ות מהותית(.
ואולם יש לבאר ,כי מבחן ההגי ות המלאה ולד בפסיקה בדלאוור על רקע היעדר מ ג ון לאישור מראש של
עסקאות בעלי ע יין כדוגמת המ ג ון הקבוע בחוק החברות – ומכאן ההחמרה שבצידו של הכלל שהוחל שם .וסף על
כך ,וכפי שצוין גם בפסק די ו של בית המשפט המחוזי ,בש ים האחרו ות חל ריכוך משמעותי בדין האמריקאי בכל
ה וגע לסט דרט הביקורת השיפוטית על עסקאות מסוג going privateכדוגמת עסקת המיזוג שבה עסקי ן,
236
(1)270לחוק( )להרחבה ב ושא סט דרט ההת הגות ה גזר מדרישה זו ראו :ע יין חפציבה ,פסקאות .(50-48ועוד
יצוין כי בתיקון מספר 22לחוק החברות )שהותקן במסגרת החוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות ,התשע"ד-
(2013קבע כי טרם התקשרות בעסקאות עם בעל שליטה ,אף כאלו שאי ן חריגות ,על ועדת הביקורת לקיים הליך
תחרותי או הליך אחר שיבטיח את טובת החברה )ראו סעיף 1)117ב( לחוק החברות(.
.12על רקע דברים אלה ,מתעוררת שאלה מה צריכה להיות טיבה של הביקורת השיפוטית על עסקת
בעלי ע יין שזכתה לאישורים ה דרשים בחוק החברות ,ובפרט כאשר מדובר בעסקה שבה רוכש בעל השליטה בחברה
את מ יות הציבור ומביא להפיכתה מחברה ציבורית לחברה פרטית .ועוד שאלת השאלה ,על מי מוטל טל ההוכחה
בע יין זה .שאלות עקרו יות אלה מו חות עתה לפתח ו ,והגיעה העת שתצא הלכה ברורה ב ושא.
כלל שיקול הדעת העסקי ,המהווה עקרון יסוד בדי י החברות בארצות הברית ,מורה כי החלטה שהתקבלה
על ידי ושאי משרה בחברה ה ית מ"חזקת תקי ות" – וזאת כל עוד ההחלטה התקבלה שלא מתוך יגוד ע יי ים,
בתום לב )סובייקטיבי( ועל יסוד מידע מלא .משמעות הפעלתו של כלל שיקול הדעת העסקי היא ש ית ת ל ושאי
המשרה בחברה מעין חסי ות מפ י ביקורת שיפוטית ,וככלל בית משפט ימשוך ידיו מבחי ת הפעולה העסקית לגופה.
כיום ,בכל שוקי ההון המפותחים בעולם ית ת הג ה רחבה לשיקול הדעת העסקי של דירקטורים ,במתכו ת הכלל
האמריקאי או באופן דומה לו; ואשר לישראל ,כדברי השופט י' עמית – "לא יהא זה בגדר חידוש מרעיש אם סיר
את הלוט מעל צלמו של כלל שיקול הדעת העסקי ,ו כריז חגיגית כי עקרו ותיו חלחלו אל המשפט הישראלי
והם מהווים כיום חלק בלתי פרד מדי י החברות בישראל" )ע"א 7735/14ורד יקוב ' אלוביץ] ,פורסם ב בו[
פסקה ;(28.12.2016) 74להלן :ע יין אלוביץ( .בהקשר זה ,בע יין חפציבה ציי תי כי "תפיסת היסוד שעליה מושתת
חוק החברות היא שחברה אמורה להיות מ והלת על ידי האורג ים שלה ,וכי בית משפט אי ו הגוף המוסדי
המתאים לשקול אם עסקאות הן הוג ות ומיטיבות עם החברה .הבירור המשפטי בע יין מידת הכדאיות
הכלכלית של עסקה עלול להיות יקר ומורכב; להיות מוטה מעצם העובדה ש ערך בדיעבד ובראי תוצאות
העסקה בפועל; ואף עלול לפגוע בוודאות העסקית ככל שיוביל לבטלותן של עסקאות" )שם ,פסקה .(49
עם זאת כאשר מדובר בעסקת בעלי ע יין ,קבלת החלטה במצב של יגוד ע יי ים סותרת כשלעצמה את
חזקת התקי ות – שאז לפי הדין האמריקאי הוג להחיל סט דרט ביקורת שיפוטית מחמיר ,הידוע בכי ויו "מבחן
ההגי ות המלאה" ) .(entire fairnessלפי מבחן זה ,ה טל מוטל לפתחם של ושאי המשרה בחברה ,להוכיח את
הגי ותה המלאה של עסקת בעלי הע יין – הן בהיבט ההליכי והאופן שבו היא אושרה )הגי ות פרוצדורלית( ,הן בהיבט
הכלכלי והעסקי ומבחי ת ת אי העסקה )הגי ות מהותית(.
ואולם יש לבאר ,כי מבחן ההגי ות המלאה ולד בפסיקה בדלאוור על רקע היעדר מ ג ון לאישור מראש של
עסקאות בעלי ע יין כדוגמת המ ג ון הקבוע בחוק החברות – ומכאן ההחמרה שבצידו של הכלל שהוחל שם .וסף על
כך ,וכפי שצוין גם בפסק די ו של בית המשפט המחוזי ,בש ים האחרו ות חל ריכוך משמעותי בדין האמריקאי בכל
ה וגע לסט דרט הביקורת השיפוטית על עסקאות מסוג going privateכדוגמת עסקת המיזוג שבה עסקי ן,
236
