Page 243 - מיזוגים ורכישות - פרופ' אהוד קמר 2022
P. 243
.16כאן המקום לבאר ,כי החזקה בדבר הוג ות העסקה חלה כל עוד הוועדה שמו תה אמ ם קיימה
הליך אפקטיבי ובלתי תלוי כמצופה ממ ה .כפי שפורט בע יין מכתשים אגן ,על מ ת שתוכל להגשים את תפקידה
דרש כי לוועדה ימו ו דירקטורים שאי ם תלויים בבעל השליטה; כי גם היועצים והמומחים ייבחרו באופן עצמאי על
ידי הוועדה ויהיו בלתי תלויים בחברה ובבעל השליטה; וכי לוועדה יי ת ו סמכות ושיקול דעת ל יהול משא ומתן על
ת אי העסקה המוצעת על ידי בעל השליטה ,וכן לבחון חלופות לה .וסף על כך ,הוועדה הבלתי תלויה דרשת לשמור
על סודיות דיו יה ולא לחשוף בפ י בעל השליטה את האסטרטגיה העסקית שלה; עליה לכלכל צעדיה על יסוד מידע
מלא ,ובפרט כזה ה וגע לקביעת השווי ההוגן של החברה )כדוגמת תחזיות רווח מטעם הה הלה(; על הוועדה לתעד
באופן ראוי את עבודתה; ומעל לכל" ,הלך הרוח" של הוועדה צריך להיות מכוון להשאת תמורת העסקה ,ולא
להיכ עות לתכתיביו של בעל השליטה )ראו :חמד י וח ס ,עמ' .(789-783רשימה זו אי ה רשימה סגורה ,ויש לה יח
שהקווים המ חים לפעילותן של ועדות בלתי תלויות עוד יתפתחו בעתיד בפסיקה ממקרה למקרה.
ככל שמתברר שבעבודת הוועדה פלו פגמים שהובילו לכך שהיא לא דימתה מ ג ון שוק ולא היתה
אפקטיבית עבור בעלי מ יות המיעוט – מטבע הדברים לא יתן עוד להחיל את חזקת התקי ות ב וגע לעסקה ,ו דרשת
ביקורת שיפוטית על הוג ות המחיר ש קבע .דעתי כדעתו של בית המשפט המחוזי ,כי רק במקרים שבהם התברר כי
הוועדה הפרה את חובות האמון שבהן היא חבה כלפי בעלי מ יות המיעוט ,כגון שפעלה בשירותו של בעל השליטה,
או ש פגעה עצמאותה באופן ממשי ,כגון שלא התאפשר לה להסתייע ביועצים לפי בחירתה או ש מ ע ממ ה לבחון
חלופות להתקשרות – הסט דרט שיוחל על העסקה הוא הסט דרט המחמיר של הגי ות מלאה .במקרים אחרים ,שבהם
הוכחו פגמים משמעותיים בעבודת הוועדה שאי ם עולים כדי הפרת חובת אמון או פגיעה של ממש בעצמאות פעולת
הוועדה ,יש להחיל את סט דרט הבי יים של "כלל הבחי ה המוגברת" – שהוא סט דרט גמיש ,המתאים עצמו למידת
חומרתם של הפגמים ש פלו בעבודת הוועדה הבלתי תלויה והשפעתם על אפקטיביות פעילותה ,ומתמצה בבחי ה של
סבירות המחיר )ראו גם :ע יין אלוביץ ,פסקה .(88ויובהר :ככל שההליך שקיימה הוועדה מדמה יותר משא ומתן עם
גוף בלתי תלוי ,כך טווח הסבירות של הוג ות העסקה יהיה רחב יותר; ולהפך .וכל עוד המחיר ש קבע ופל בגדרו של
מתחם הסבירות ,אין לייחס חשיבות לכך שייתכן ש יתן היה להשיג מחיר גבוה יותר תמורת המ יות.
.17ב קודה זו דרש לייחד מספר מילים לאופן שבו בוחן בית המשפט את פעילותה של הוועדה הבלתי
תלויה .בהי תן תפקידה של הוועדה כמפורט לעיל ,הביקורת השיפוטית על פועלה ועדה בעיקרה לוודא שזו היתה
אפקטיבית ומועילה לתכלית לשמה הוקמה .בבואו לבחון את שאלת האפקטיביות – על בית המשפט להידרש לאי
התלות של חבריה ,עצמאות יועציה והמומחים שמו ו על ידה ,היקף הסמכויות ש ית ו לה ,איכות המידע שהו ח לפ יה
וכיוצ"ב .כל עוד הוועדה עשתה את עבודתה אמ ה ,בית המשפט אי ו דרש להחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתה
של הוועדה – והמשמעות היא שאין ככלל מקום לבחון את האסטרטגיה שבה קטו חברי הוועדה ,את טיב ההחלטות
שקיבלו ,ואם יכלו להשיג תוצאה טובה יותר .בהתאם לכך ,עיון בפרוטוקולים של הוועדה דרוש אמ ם על מ ת
להתרשם מהלך הרוח של הוועדה ומכוו תה להביא להשאת מחיר המ יות ,וכן כדי לוודא שהחלטותיה היו מושכלות;
עם זאת ,אין מקום להיכ ס לקרביים של עבודת הוועדה ולהטיל ספקות במומחיות ובשיקול הדעת של חבריה.
239
הליך אפקטיבי ובלתי תלוי כמצופה ממ ה .כפי שפורט בע יין מכתשים אגן ,על מ ת שתוכל להגשים את תפקידה
דרש כי לוועדה ימו ו דירקטורים שאי ם תלויים בבעל השליטה; כי גם היועצים והמומחים ייבחרו באופן עצמאי על
ידי הוועדה ויהיו בלתי תלויים בחברה ובבעל השליטה; וכי לוועדה יי ת ו סמכות ושיקול דעת ל יהול משא ומתן על
ת אי העסקה המוצעת על ידי בעל השליטה ,וכן לבחון חלופות לה .וסף על כך ,הוועדה הבלתי תלויה דרשת לשמור
על סודיות דיו יה ולא לחשוף בפ י בעל השליטה את האסטרטגיה העסקית שלה; עליה לכלכל צעדיה על יסוד מידע
מלא ,ובפרט כזה ה וגע לקביעת השווי ההוגן של החברה )כדוגמת תחזיות רווח מטעם הה הלה(; על הוועדה לתעד
באופן ראוי את עבודתה; ומעל לכל" ,הלך הרוח" של הוועדה צריך להיות מכוון להשאת תמורת העסקה ,ולא
להיכ עות לתכתיביו של בעל השליטה )ראו :חמד י וח ס ,עמ' .(789-783רשימה זו אי ה רשימה סגורה ,ויש לה יח
שהקווים המ חים לפעילותן של ועדות בלתי תלויות עוד יתפתחו בעתיד בפסיקה ממקרה למקרה.
ככל שמתברר שבעבודת הוועדה פלו פגמים שהובילו לכך שהיא לא דימתה מ ג ון שוק ולא היתה
אפקטיבית עבור בעלי מ יות המיעוט – מטבע הדברים לא יתן עוד להחיל את חזקת התקי ות ב וגע לעסקה ,ו דרשת
ביקורת שיפוטית על הוג ות המחיר ש קבע .דעתי כדעתו של בית המשפט המחוזי ,כי רק במקרים שבהם התברר כי
הוועדה הפרה את חובות האמון שבהן היא חבה כלפי בעלי מ יות המיעוט ,כגון שפעלה בשירותו של בעל השליטה,
או ש פגעה עצמאותה באופן ממשי ,כגון שלא התאפשר לה להסתייע ביועצים לפי בחירתה או ש מ ע ממ ה לבחון
חלופות להתקשרות – הסט דרט שיוחל על העסקה הוא הסט דרט המחמיר של הגי ות מלאה .במקרים אחרים ,שבהם
הוכחו פגמים משמעותיים בעבודת הוועדה שאי ם עולים כדי הפרת חובת אמון או פגיעה של ממש בעצמאות פעולת
הוועדה ,יש להחיל את סט דרט הבי יים של "כלל הבחי ה המוגברת" – שהוא סט דרט גמיש ,המתאים עצמו למידת
חומרתם של הפגמים ש פלו בעבודת הוועדה הבלתי תלויה והשפעתם על אפקטיביות פעילותה ,ומתמצה בבחי ה של
סבירות המחיר )ראו גם :ע יין אלוביץ ,פסקה .(88ויובהר :ככל שההליך שקיימה הוועדה מדמה יותר משא ומתן עם
גוף בלתי תלוי ,כך טווח הסבירות של הוג ות העסקה יהיה רחב יותר; ולהפך .וכל עוד המחיר ש קבע ופל בגדרו של
מתחם הסבירות ,אין לייחס חשיבות לכך שייתכן ש יתן היה להשיג מחיר גבוה יותר תמורת המ יות.
.17ב קודה זו דרש לייחד מספר מילים לאופן שבו בוחן בית המשפט את פעילותה של הוועדה הבלתי
תלויה .בהי תן תפקידה של הוועדה כמפורט לעיל ,הביקורת השיפוטית על פועלה ועדה בעיקרה לוודא שזו היתה
אפקטיבית ומועילה לתכלית לשמה הוקמה .בבואו לבחון את שאלת האפקטיביות – על בית המשפט להידרש לאי
התלות של חבריה ,עצמאות יועציה והמומחים שמו ו על ידה ,היקף הסמכויות ש ית ו לה ,איכות המידע שהו ח לפ יה
וכיוצ"ב .כל עוד הוועדה עשתה את עבודתה אמ ה ,בית המשפט אי ו דרש להחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתה
של הוועדה – והמשמעות היא שאין ככלל מקום לבחון את האסטרטגיה שבה קטו חברי הוועדה ,את טיב ההחלטות
שקיבלו ,ואם יכלו להשיג תוצאה טובה יותר .בהתאם לכך ,עיון בפרוטוקולים של הוועדה דרוש אמ ם על מ ת
להתרשם מהלך הרוח של הוועדה ומכוו תה להביא להשאת מחיר המ יות ,וכן כדי לוודא שהחלטותיה היו מושכלות;
עם זאת ,אין מקום להיכ ס לקרביים של עבודת הוועדה ולהטיל ספקות במומחיות ובשיקול הדעת של חבריה.
239
