Page 242 - מיזוגים ורכישות - פרופ' אהוד קמר 2022
P. 242
חשש מוב ה שת אי העסקה ייקבעו במשא ומתן בין בעל השליטה לחברה – ויובאו לאישור באסיפה הכללית כהצעה
ש יתן לאשר או לדחות אותה אך לא לדון על ת איה ,כמעין "אולטימטום" ,באופן המאפשר לבעל השליטה לגרוף
בדרך לא הוג ת את עיקר הרווח מההתקשרות .א י שותפה אף לקביעה זו של בית המשפט המחוזי – שכן ב סיבות
האמורות אישור האסיפה הכללית עלול שלא "לרפא" את החשש מפ י היעדרו של משא ומתן אפקטיבי על ת אי
העסקה בין בעל השליטה לבין החברה שבשליטתו; והדברים מקבלים מש ה תוקף כאשר מדובר בעסקה דרמטית
מבחי ת בעלי מ יות המיעוט ,המביאה לסיום היחסים בי ם ובין החברה תוך שהמיעוט מוכר את מ יותיו לבעל
השליטה )בעמדה דומה מחזיקים גם חמד י וח ס ,ראו בעמ' ;772וראו גם :ת"צ )מחוזי ת"א( 26809-01-11כה א '
מכתשים-אגן תעשיות בע"מ ]פורסם ב בו[ ) ,(15.5.2011להלן :ע יין מכתשים אגן(.
ואולם בע יי ו לא רק ש יתן אישור משולש לעסקת המיזוג ,ברוב גדול של בעלי מ יות המיעוט )כ(90%-
וגם של הגופים המוסדיים )כ ,(75%-אלא שהמשא ומתן לקראת עסקת המיזוג הת הל מטעם אסם על ידי הוועדה
המיוחדת – שהיא כאמור ועדה בלתי תלויה שמו תה על ידי הדירקטוריון .כפי שיפורט להלן ,לעובדה זאת ודעת
השפעה משמעותית על סט דרט הביקורת השיפוטית הראוי שלאורו תיבחן הגי ות העסקה.
.15בפסק הדין בע יין מכתשים אגן ש יתן במחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו,
ציי ה השופטת ד' קרת מאיר כי בעסקת מיזוג שבה בעל השליטה מצוי מש י צדי המתרס של העסקה ,ראוי שתוקם
ועדה בלתי תלויה שת הל משא ומתן באופן המדמה ככל ה יתן עסקה בת אי שוק בין צדדים בלתי תלויים .עוד הובהר,
כי ועדה כזו צריכה להיות "מוסמכת באופן אפקטיבי להחליט גד ביצוע העיסקה"; ל הל משא ומתן "בפועל ולא
למראית עין"; ולמ ות מומחים ויועצים שאי ם תלויים בבעל השליטה .מטרת פעילותה של הוועדה ,כך קבע ,היא
להגביר את השקיפות ב וגע לתהליך קבלת ההחלטות ב וגע לעסקה עם בעל השליטה ,ולשפר את ההצעה שתובא
בסופו של דבר לאישורה של האסיפה הכללית .מאז אותו פסק דין ,השימוש בוועדה בלתי תלויה ל יהול משא ומתן
בעסקאות שבולטות ב יגוד ע יי ים ,הפך פוץ במשק הישראלי )חמד י וח ס ,עמ' .(765
ה ה כי כן ,פעולתה של ועדה בלתי תלויה מטרתה לדמות משא ומתן המת הל על ידי החברה עם צד בלתי
קשור .מי וי הוועדה מיועד ל טרל את השפעתו המזיקה של יגוד הע יי ים שבו תון בעל השליטה בחברה ,ולאפשר
קיומו של משא ומתן אפקטיבי ה ותן ביטוי ראוי אף לאי טרס של בעלי מ יות המיעוט בעסקה .משכך ,כאשר המשא
ומתן מת הל באופן עצמאי באמצעות ועדה בלתי תלויה ,והעסקה מאושרת בהתאם למ ג ון האישור המשולש הקבוע
בחוק החברות ,קמה חזקה ה ית ת לסתירה שלפיה העסקה שהושגה היא הוג ת .ביסוד חזקה זו עומדת התפיסה
שבהי תן קיומו של מ ג ון שוק – לבית משפט אין יתרון בקביעת שווי המ יות והכדאיות הכלכלית של העסקה .זאת
ועוד .חזקת התקי ות מספקת תמריץ רב עצמה לחברות למ ות באופן וול טרי ועדה בלתי תלויה לצורך יהול משא
ומתן בעסקאות בעלי ע יין ,ולאפשר לה לפעול באופן עצמאי .זאת חרף העלויות והסיכו ים הכרוכים בכך ,ועל מ ת
לשפר את ההג ה על בעלי מ יות המיעוט .משכך סבורת י שבדין קבע בית המשפט המחוזי כי הכלל הוא שב סיבות
ממין אלה יחול כלל שיקול הדעת העסקי ,ובית המשפט יימ ע מלהידרש לבחי ת ת אי העסקה והוג ותם .זו העמדה
העולה אף מפסק הדין בע יין ,MFWוזו אף גישתם של חמד י וח ס שאומצה בע יין מכתשים אגן.
238
ש יתן לאשר או לדחות אותה אך לא לדון על ת איה ,כמעין "אולטימטום" ,באופן המאפשר לבעל השליטה לגרוף
בדרך לא הוג ת את עיקר הרווח מההתקשרות .א י שותפה אף לקביעה זו של בית המשפט המחוזי – שכן ב סיבות
האמורות אישור האסיפה הכללית עלול שלא "לרפא" את החשש מפ י היעדרו של משא ומתן אפקטיבי על ת אי
העסקה בין בעל השליטה לבין החברה שבשליטתו; והדברים מקבלים מש ה תוקף כאשר מדובר בעסקה דרמטית
מבחי ת בעלי מ יות המיעוט ,המביאה לסיום היחסים בי ם ובין החברה תוך שהמיעוט מוכר את מ יותיו לבעל
השליטה )בעמדה דומה מחזיקים גם חמד י וח ס ,ראו בעמ' ;772וראו גם :ת"צ )מחוזי ת"א( 26809-01-11כה א '
מכתשים-אגן תעשיות בע"מ ]פורסם ב בו[ ) ,(15.5.2011להלן :ע יין מכתשים אגן(.
ואולם בע יי ו לא רק ש יתן אישור משולש לעסקת המיזוג ,ברוב גדול של בעלי מ יות המיעוט )כ(90%-
וגם של הגופים המוסדיים )כ ,(75%-אלא שהמשא ומתן לקראת עסקת המיזוג הת הל מטעם אסם על ידי הוועדה
המיוחדת – שהיא כאמור ועדה בלתי תלויה שמו תה על ידי הדירקטוריון .כפי שיפורט להלן ,לעובדה זאת ודעת
השפעה משמעותית על סט דרט הביקורת השיפוטית הראוי שלאורו תיבחן הגי ות העסקה.
.15בפסק הדין בע יין מכתשים אגן ש יתן במחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו,
ציי ה השופטת ד' קרת מאיר כי בעסקת מיזוג שבה בעל השליטה מצוי מש י צדי המתרס של העסקה ,ראוי שתוקם
ועדה בלתי תלויה שת הל משא ומתן באופן המדמה ככל ה יתן עסקה בת אי שוק בין צדדים בלתי תלויים .עוד הובהר,
כי ועדה כזו צריכה להיות "מוסמכת באופן אפקטיבי להחליט גד ביצוע העיסקה"; ל הל משא ומתן "בפועל ולא
למראית עין"; ולמ ות מומחים ויועצים שאי ם תלויים בבעל השליטה .מטרת פעילותה של הוועדה ,כך קבע ,היא
להגביר את השקיפות ב וגע לתהליך קבלת ההחלטות ב וגע לעסקה עם בעל השליטה ,ולשפר את ההצעה שתובא
בסופו של דבר לאישורה של האסיפה הכללית .מאז אותו פסק דין ,השימוש בוועדה בלתי תלויה ל יהול משא ומתן
בעסקאות שבולטות ב יגוד ע יי ים ,הפך פוץ במשק הישראלי )חמד י וח ס ,עמ' .(765
ה ה כי כן ,פעולתה של ועדה בלתי תלויה מטרתה לדמות משא ומתן המת הל על ידי החברה עם צד בלתי
קשור .מי וי הוועדה מיועד ל טרל את השפעתו המזיקה של יגוד הע יי ים שבו תון בעל השליטה בחברה ,ולאפשר
קיומו של משא ומתן אפקטיבי ה ותן ביטוי ראוי אף לאי טרס של בעלי מ יות המיעוט בעסקה .משכך ,כאשר המשא
ומתן מת הל באופן עצמאי באמצעות ועדה בלתי תלויה ,והעסקה מאושרת בהתאם למ ג ון האישור המשולש הקבוע
בחוק החברות ,קמה חזקה ה ית ת לסתירה שלפיה העסקה שהושגה היא הוג ת .ביסוד חזקה זו עומדת התפיסה
שבהי תן קיומו של מ ג ון שוק – לבית משפט אין יתרון בקביעת שווי המ יות והכדאיות הכלכלית של העסקה .זאת
ועוד .חזקת התקי ות מספקת תמריץ רב עצמה לחברות למ ות באופן וול טרי ועדה בלתי תלויה לצורך יהול משא
ומתן בעסקאות בעלי ע יין ,ולאפשר לה לפעול באופן עצמאי .זאת חרף העלויות והסיכו ים הכרוכים בכך ,ועל מ ת
לשפר את ההג ה על בעלי מ יות המיעוט .משכך סבורת י שבדין קבע בית המשפט המחוזי כי הכלל הוא שב סיבות
ממין אלה יחול כלל שיקול הדעת העסקי ,ובית המשפט יימ ע מלהידרש לבחי ת ת אי העסקה והוג ותם .זו העמדה
העולה אף מפסק הדין בע יין ,MFWוזו אף גישתם של חמד י וח ס שאומצה בע יין מכתשים אגן.
238
