Page 235 - מיזוגים ורכישות - פרופ' אהוד קמר 2022
P. 235
המערערת החזיקה בעת הרלוו טית במ יות אסם ,השתתפה לדבריה באסיפת בעלי המ יות באמצעות באי
כוחה ,והצביעה גד עסקת המיזוג .בבקשת האישור טען על ידה כי המחיר שבו מכרו מ יות הציבור הוא מחיר בלתי
הוגן ומקפח את בעלי מ יות המיעוט .לטע ת המערערת ,לא רק שהוועדה המיוחדת לא פעלה כ דרש ממ ה על מ ת
להשיא את המחיר ששולם לבעלי המ יות בעסקת המיזוג – אלא שלכתחילה פעלה הוועדה ככלי שרת בידי בעלת
השליטה באסם ) סטלה( ,ועל מ ת להצדיק את הת אים שבהם חפצה סטלה לבצע את העסקה .ה זק ש גרם לבעלי
המ יות הוערך על ידי המערערת בסכום כולל של כ 400,000,000 -ש"ח.
פסק די ו של בית המשפט המחוזי
.5בית המשפט המחוזי דרש בהרחבה בפסק די ו ל טל ההוכחה ולסט דרט הביקורת השיפוטית שיש
להחיל על התקשרותה של אסם בעסקת המיזוג.
תחילה הובהר בפסק הדין ,כי העובדה שעסקת המיזוג אושרה על ידי ועדת הביקורת ,הדירקטוריון והאסיפה
הכללית של אסם בהתאם להוראות סעיף )275א( לחוק החברות )"האישור המשולש"( ,אי ה מק ה לה "הג ה
אוטומטית" מפ י ביקורת שיפוטית; ואולם מ גד ,אף אין לומר כי האישור ש יתן לעסקה מאת הרוב מקרב בעלי מ יות
המיעוט הוא חסר חשיבות לחלוטין .בית המשפט ציין כי "אישור כזה מעיד על כך שרוב מקרב בעלי המ יות
בחברה שאין להם ע יין אישי בעסקה היו סבורים כי ת אי העסקה הם סבירים ,שאלמלא כן ,חזקה עליהם כי
לא היו מאשרים את העסקה" )פסקה 23לפסק הדין(; ובהתאם קבע כי באותם מקרים שבהם עסקת בעלי ע יין
אושרה כ דרש בחוק ,ה טל להוכיח כי ת אי העסקה לא היו הוג ים מוטל לפתחו של הטוען לכך ,ובע יי ו –
המערערת.
.6בהמשך ערך בית המשפט המחוזי דיון בסט דרט הביקורת השיפוטית שיש להחיל בעסקה מסוג
,Going Privateשבמסגרתה רוכש בעל השליטה בחברה את מ יותיהם של בעלי מ יות המיעוט בחברה .בהקשר
זה סקרו בפסק הדין "כלל שיקול הדעת העסקי"" ,כלל ההגי ות המלאה" וסט דרט הבי יים של "כלל הבחי ה
המוגברת" – שהם שלושת הסט דרטים לביקורת שיפוטית המקובלים בפסיקה ובספרות המשפטית .לאחר דיון
מעמיק ,מצא כי בבחירת הכלל המתאים יש משמעות מרכזית לשאלה אם ת אי עסקת המיזוג גובשו באמצעות ועדה
בלתי תלויה )כדוגמת הוועדה המיוחדת במקרה ד ן(; וכן לשאלה אם בעבודת הוועדה פלו פגמים כלשהם ומה טיבם.
על יסוד האמור ,קבע כי "באותם מקרים בהם יתן לקבוע כי הוועדה הבלתי תלויה אכן פעלה באופן המדמה
משא ומתן בין צדדים זרים ,וכי האישור ש יתן על ידי בעלי מ יות המיעוט יתן על בסיס מידע מלא – על בית
המשפט להימ ע מהתערבות בת אי העסקה לגופה ,וההחלטה להתקשר בה תחסה כאמור תחת חזקת התקי ות
שבבסיס כלל שיקול הדעת העסקי" )פסקה 57לפסק הדין(.
ואולם כלל שיקול הדעת העסקי לא יופעל מקום שבו מתברר כי פלו כשלים בפעולת הוועדה הבלתי תלויה,
העולים כדי הפרת חובת האמון של חבריה ומעידים על כך שחרף שמה ,לא היתה הוועדה "בלתי תלויה"; כך שבפועל
פעלה הוועדה לקידום ע יי ו של בעל השליטה ולא של בעלי מ יות המיעוט .במקרים כאלה אין מקום לתת משקל
231
כוחה ,והצביעה גד עסקת המיזוג .בבקשת האישור טען על ידה כי המחיר שבו מכרו מ יות הציבור הוא מחיר בלתי
הוגן ומקפח את בעלי מ יות המיעוט .לטע ת המערערת ,לא רק שהוועדה המיוחדת לא פעלה כ דרש ממ ה על מ ת
להשיא את המחיר ששולם לבעלי המ יות בעסקת המיזוג – אלא שלכתחילה פעלה הוועדה ככלי שרת בידי בעלת
השליטה באסם ) סטלה( ,ועל מ ת להצדיק את הת אים שבהם חפצה סטלה לבצע את העסקה .ה זק ש גרם לבעלי
המ יות הוערך על ידי המערערת בסכום כולל של כ 400,000,000 -ש"ח.
פסק די ו של בית המשפט המחוזי
.5בית המשפט המחוזי דרש בהרחבה בפסק די ו ל טל ההוכחה ולסט דרט הביקורת השיפוטית שיש
להחיל על התקשרותה של אסם בעסקת המיזוג.
תחילה הובהר בפסק הדין ,כי העובדה שעסקת המיזוג אושרה על ידי ועדת הביקורת ,הדירקטוריון והאסיפה
הכללית של אסם בהתאם להוראות סעיף )275א( לחוק החברות )"האישור המשולש"( ,אי ה מק ה לה "הג ה
אוטומטית" מפ י ביקורת שיפוטית; ואולם מ גד ,אף אין לומר כי האישור ש יתן לעסקה מאת הרוב מקרב בעלי מ יות
המיעוט הוא חסר חשיבות לחלוטין .בית המשפט ציין כי "אישור כזה מעיד על כך שרוב מקרב בעלי המ יות
בחברה שאין להם ע יין אישי בעסקה היו סבורים כי ת אי העסקה הם סבירים ,שאלמלא כן ,חזקה עליהם כי
לא היו מאשרים את העסקה" )פסקה 23לפסק הדין(; ובהתאם קבע כי באותם מקרים שבהם עסקת בעלי ע יין
אושרה כ דרש בחוק ,ה טל להוכיח כי ת אי העסקה לא היו הוג ים מוטל לפתחו של הטוען לכך ,ובע יי ו –
המערערת.
.6בהמשך ערך בית המשפט המחוזי דיון בסט דרט הביקורת השיפוטית שיש להחיל בעסקה מסוג
,Going Privateשבמסגרתה רוכש בעל השליטה בחברה את מ יותיהם של בעלי מ יות המיעוט בחברה .בהקשר
זה סקרו בפסק הדין "כלל שיקול הדעת העסקי"" ,כלל ההגי ות המלאה" וסט דרט הבי יים של "כלל הבחי ה
המוגברת" – שהם שלושת הסט דרטים לביקורת שיפוטית המקובלים בפסיקה ובספרות המשפטית .לאחר דיון
מעמיק ,מצא כי בבחירת הכלל המתאים יש משמעות מרכזית לשאלה אם ת אי עסקת המיזוג גובשו באמצעות ועדה
בלתי תלויה )כדוגמת הוועדה המיוחדת במקרה ד ן(; וכן לשאלה אם בעבודת הוועדה פלו פגמים כלשהם ומה טיבם.
על יסוד האמור ,קבע כי "באותם מקרים בהם יתן לקבוע כי הוועדה הבלתי תלויה אכן פעלה באופן המדמה
משא ומתן בין צדדים זרים ,וכי האישור ש יתן על ידי בעלי מ יות המיעוט יתן על בסיס מידע מלא – על בית
המשפט להימ ע מהתערבות בת אי העסקה לגופה ,וההחלטה להתקשר בה תחסה כאמור תחת חזקת התקי ות
שבבסיס כלל שיקול הדעת העסקי" )פסקה 57לפסק הדין(.
ואולם כלל שיקול הדעת העסקי לא יופעל מקום שבו מתברר כי פלו כשלים בפעולת הוועדה הבלתי תלויה,
העולים כדי הפרת חובת האמון של חבריה ומעידים על כך שחרף שמה ,לא היתה הוועדה "בלתי תלויה"; כך שבפועל
פעלה הוועדה לקידום ע יי ו של בעל השליטה ולא של בעלי מ יות המיעוט .במקרים כאלה אין מקום לתת משקל
231
