Page 252 - מיזוגים ורכישת חברות - ברקלי תשפא
P. 252
"על אף האמור ,אני סבור כי בחיי המעשה ,תמיכתם של בעלי מניות המיעוט במהלך היא שיקול
משמעותי שיש לקחת בחשבון .גם אם תמיכת בעלי מניות המיעוט לא די בה כשלעצמה כדי
להבטיח שמדובר בפעולה המקדמת את טובת החברה ,ניתן לראות בכך אינדיקציה חזקה כי
ההחלטה על החלוקה לא התקבלה כל כולה על מנת להיטיב עם בעל השליטה ,הבעלים של
31%מהמניות במקרה דנן" )עניין ורדניקוב ,בפס' 122לפסק-דינו של השופט י' עמית(.
עוד ציין בית-המשפט באותו עניין כי:
"נקודת המוצא הינה כי בית המשפט אינו צריך להתערב בעסקאות שאושרו על פי המנגנון
הקבוע בחוק .מקובלת עלי הגישה כי עסקה שצלחה את מנגנוני האישור הקבועים בחוק )בפרט
כיום בעקבות תיקון החוק והחמרת הדרישות הפרוצדוראליות כמתואר לעיל( ,ההנחה
המקדמית והלכאורית לגביה היא כי הפוטנציאל המזיק של ניגוד העניינים נוטרל ...הנטל
הרובץ על מי שמבקש לתקוף עסקה שאושרה כדין ,בטענה כי התקבלה מתוך ניגוד עניינים
ואינה לטובת החברה – הוא נטל כבד ביותר" )שם ,בפס' 86–85לפסק-דינו של השופט י'
עמית(.
.24מסקנה זו עולה בקנה אחד גם עם פסיקתו של בית-המשפט בדלוור בעניין .MFWאכן ,המצב המשפטי
בדלוור שונה מזה שחל בישראל ,כאשר בדלוור לא קיימת חובה סטטוטורית ל"אישור משולש" או לאישור של הרוב
מקרב בעלי-מניות המיעוט לעסקה בניגוד עניינים .יחד עם זאת ,האפשרות להתנות את העסקה באישור כזה היא
אפשרות שהפסיקה בדלוור דנה בה והתייחסה אליה.
בעניין ) MFWבעמ' (646חזר בית-המשפט על ההלכה לפיה כאשר בעל השליטה מתנה את העסקה שהוא
עורך עם החברה באחד משני תנאים פרוצדורליים :אישור של הרוב מקרב המיעוט או ניהול משא-ומתן באמצעות
ועדה בלתי תלויה -יעבור נטל ההוכחה לכתפי המבקש הטוען כנגד תנאי העסקה:
"This approach is consistent with Weinberger, Lynch and their progeny.
A controller that employs and/or establishes only one of these dual
procedural protections would continue to receive burden‐shifting
within the entire fairness standard of review framework. Stated
differently, unless both procedural protections for the minority
stockholders are established prior to trial, the ultimate judicial scrutiny
of controller buyouts will continue to be the entire fairness standard of
"review .
.25שאלת ההשלכה של אישור הרוב של בעלי-המניות שאין להם עניין אישי בעסקה ,עלתה בדין הישראלי
בהקשר אחר ,בפסק-הדין ברע"א 779/06קיטאל החזקות ופיתוח בינלאומי בע"מ נ' שאול ממן ]פורסם בנבו[
)) (28.8.2012להלן" :עניין קיטאל"( .באותו עניין קבע בית-המשפט העליון ,בהתייחס לעתירה לסעד הערכה ,כי
הכרעת הרוב אינה מקימה חזקה להוגנות התמורה .אולם לטעמי )וכפי שעולה כאמור גם מפסק-הדין בעניין ורדניקוב(,
מסקנה זו אינה חלה כאשר מדובר בעסקת מיזוג ,לאור הטעם בו נימק בית-המשפט את מסקנתו בעניין קיטאל .השופט
דנציגר הדגיש בעניין קיטאל כי מתן משמעות לאישורו של הרוב מקרב המיעוט ,ירוקן מתוכן את האפשרות של
248
