Page 256 - מיזוגים ורכישת חברות - ברקלי תשפא

‫בנבו[ )‪ ,(24.12.2013‬בפס' ‪ 26‬ו‪ 32-‬לפסק‪-‬דינו‪ ,‬שם נקבע כי אישור לפי המנגנון לאישור‬
‫עסקאות בניגוד עניינים איננו מכשיר עסקה שאינה לטובת החברה(‪.‬‬

‫‪ .45‬הצורך בבחינה מהותית של בית‪-‬המשפט את תנאי העסקה נובע גם ממהותו של האישור המשולש ‪ -‬על‬
‫יתרונותיו ומגבלותיו‪ .‬אכן‪ ,‬נראה כי מנגנון האישור בחוק מבטיח כי עסקאות "גרועות" לא יאושרו ולא יצאו לפועל‪,‬‬
‫שכן ההנחה היא שבעלי‪-‬מניות המיעוט יצביעו נגדן וימנעו את אישורן‪ .‬דברים אלה מקבלים משנה תוקף לאור‬
‫התיקונים שנערכו בחוק החברות בשנים האחרונות‪ ,‬אשר החמירו את הדרישות ואת ההליכים לאישור עסקאות בעלי‬

‫עניין‪.‬‬

‫ואולם‪ ,‬אף שמנגנון זה מאפשר למיעוט להתנגד לעסקה ואף למנוע אותה‪ ,‬הוא אינו מבטיח כי העסקה‬
‫שתובא לאישורם של בעלי‪-‬מניות המיעוט תהיה העסקה המיטבית האפשרית בנסיבות העניין‪ .‬כך‪ ,‬כאשר עסקה מובאת‬
‫לאישור האסיפה הכללית‪ ,‬בעלי‪-‬מניות המיעוט יכולים להצביע בעד או נגד העסקה‪ ,‬אך הם אינם יכולים לנהל משא‪-‬‬
‫ומתן על תנאיה‪ .‬לכן‪ ,‬עשויים בעלי‪-‬המניות לאשר עסקה כל עוד תנאיה הם אינם "גרועים"‪ ,‬וזאת גם כאשר להערכתם‬
‫ניתן היה להשיג תנאים טובים יותר )ר' חמדני וחנס – הגינות מלאה?‪ ,‬בעמ' ‪ ;89–88‬עניין מכתשים אגן‪ ,‬בעמ' ‪.(21‬‬
‫כאשר תנאי העסקה מעוצבים על‪-‬ידי בעל השליטה או הדירקטורים מטעמו‪ ,‬סביר להניח כי בהיעדר ביקורת שיפוטית‪,‬‬
‫עלולים בעל השליטה או הדירקטורים האמורים לקבוע את התנאים המיטיבים ביותר מבחינתם‪ .‬אלה אינם התנאים‬
‫שניתן היה להשיגם לו היה מתקיים משא‪-‬ומתן ממשי בין הצדדים‪ ,‬משא‪-‬ומתן בו שני הצדדים היו שואפים להשיא‬

‫את תנאי העסקה בהתאם לאינטרס שלהם‪.‬‬

‫‪ .46‬בחברה הנשלטת על‪-‬ידי בעל שליטה‪ ,‬עשוי להיות לדירקטורים תמריץ לפעול באופן התואם את האינטרס‬
‫של בעל השליטה‪ .‬לכן‪ ,‬כאשר עסקת בעלי עניין מובאת לאישור האסיפה הכללית על‪-‬ידי בעל השליטה‪ ,‬יש לעודד את‬
‫הדירקטורים לבחון אותה גם מנקודת המבט של בעלי‪-‬מניות המיעוט‪ .‬כאשר הדירקטורים מודעים לכך שבית‪-‬המשפט‬
‫עשוי לבחון את תנאי העסקה לגופם‪ ,‬יש בכך כדי להניע אותם להביא בחשבון גם את האינטרסים של בעלי‪-‬מניות‬
‫המיעוט‪ ,‬ולמקסם במידת האפשר את התמורה שהם יקבלו תמורת מניותיהם במסגרת העסקה )ר' חמדני וחנס – הגינות‬

‫מלאה?‪ ,‬בעמ' ‪.(85–83‬‬

‫הביקורת השיפוטית חיונית אם כן כתמריץ עבור האורגנים של החברה לקיים משא‪-‬ומתן שיאפשר לשפר‬
‫את תנאי העסקה‪ ,‬וזאת מעבר לתנאים שהיו נקבעים על‪-‬ידי בעל השליטה אלמלא הביקורת השיפוטית‪.‬‬

‫הדברים הללו מקבלים משנה תוקף כאשר מדובר בעסקת ‪ Going Private‬בה רוכש בעל השליטה את מניות‬
‫הציבור‪ .‬עסקה כזו היא מקרה מובהק של עסקה בעלת משמעות גורלית לבעלי‪-‬מניות המיעוט‪ .‬בעלי‪-‬מניות אלה‬
‫נדרשים במסגרת העסקה לוותר על החזקותיהם בחברה‪ ,‬ולאחר שהעסקה יוצאת לפועל‪ ,‬דרכם של בעלי‪-‬מניות המיעוט‬

‫נפרדת מדרכה של החברה‪ .‬בעסקאות כאלה‪ ,‬אין די במנגנון האישור המשולש שקבוע בחוק‪.‬‬

‫‪ .47‬נראה כי גם המחוקק היה ער לכך שדרישות החוק לאישור עסקאות בעלי עניין אינן ממצות ואינן מבטיחות‬
‫שהחברה תתקשר בעסקאות המיטביות‪ .‬כפי שפורט לעיל‪ ,‬בתיקון ‪ 22‬לחוק החברות הטיל המחוקק חובה על ועדת‬

‫‪ 252‬‬