Page 261 - מיזוגים ורכישת חברות - ברקלי תשפא
P. 261
מנגנונים פרוצדורליים – אישור בעלי-מניות המיעוט או ניהול משא-ומתן לעסקה על-ידי ועדה מיוחדת ובלתי תלויה
– יעבור נטל ההוכחה לתובע ,להוכיח כי העסקה אינה עומדת במבחן ההגינות המלאה )חמדני וחנס – הגינות מלאה!,
בעמ' ;803–802חנס – ביקורת שיפוטית ,בעמ' Itai Fiegenbaum, The Geography of MFW-Land, DEL. ;147
) (J. CORP. L. 763, 784, 791 (2017להלן.("Fiegenbaum" :
על מצב משפטי זה נמתחה ביקורת רבה .בין היתר ,נטען כי היתרון הדיוני הנעוץ בהעברת הנטל להוכחת
הגינות העסקה לכתפי התובע אינו מספק תמריץ חזק דיו לבעלי שליטה לקבל עליהם את הדרישות המחמירות לאישור
העסקה ,ובפרט להתנות את העסקה באישור של רוב מקרב בעלי-מניות המיעוט .עוד נטען כי לבעלי שליטה אין
למעשה כל תמריץ להחיל על עצמם את של שני המנגנונים גם יחד -היינו להקים ועדה בלתי תלויה לניהול המשא-
ומתן בעסקה וגם להכפיף את העסקה לאישור של רוב מקרב בעלי-מניות המיעוט )להרחבה ר' חמדני וחנס – הגינות
מלאה! ,בעמ' .(804–803
.56פסק-הדין בעניין MFWיצר שינוי במצב המשפטי שקדם לו ,והפנים במידה רבה את הביקורת הנ"ל .בפסק-
הדין נקבע כי בעסקאות Going Privateבהן בעל השליטה רוכש את מניות הציבור בדרך של מיזוג משולש הופכי,
יחול סטנדרט הביקורת השיפוטית של כלל שיקול הדעת העסקי .זאת ,בתנאי שביצוע העסקה הותנה בשני התנאים
המצטברים -ניהול משא-ומתן על תנאי העסקה באמצעות ועדה מיוחדת ובלתי תלויה בעלת סמכויות נאותות; ואישור
העסקה על-ידי רוב מקרב בעלי-המניות מהמיעוט:
“We hold that business judgment is the standard of review that should
govern mergers between a controlling stockholder and its corporate
subsidiary, where the merger is conditioned ab initio upon both the approval
of an independent, adequately‐empowered Special Committee that fulfills
its duty of care; and the uncoerced, informed vote of a majority of the
minority stockholders”
)עניין ,MFWבעמ' .(643
בית-המשפט עמד על כך שבהינתן שני התנאים הללו ,מתקיימת הגנה פרוצדורלית כפולה )" Dual
("procedural protectionה"מקזזת" את ההשפעה העודפת של בעל השליטה .עיצוב תנאי העסקה על-ידי ועדה בלתי
תלויה והכפפתה לאישור מקרב רוב בעלי-המניות מהמיעוט מנטרלת את כוחו העודף של בעל השליטה ,והופכת את
ההתקשרות בעסקה לבעלת מאפיינים של עסקה עם צד שלישי לא קשור.
לסיכום עמדתו ,פירט בית-המשפט העליון בדלוור מהם התנאים שיש להוכיח את התקיימותם כדי להחיל
על עסקת מיזוג בה רוכש בעל השליטה את מניות הציבור את הבחינה המקלה של כלל שיקול הדעת העסקי :בעל
השליטה התנה את העסקה באישורם של ועדה מיוחדת ושל רוב מבעלי-מניות המיעוט; הוועדה המיוחדת היא
עצמאית ובלתי תלויה; הוועדה המיוחדת הוסמכה לבחור את יועציה ולסרב לעסקה; הוועדה ממלאת את חובת
257
