Page 259 - מיזוגים ורכישת חברות - ברקלי תשפא
P. 259
ומתן שהתנהל באמצעות הוועדה הבלתי תלויה היה דומה לכזה שנערך במנגנון שוק של ניהול משא-ומתן בין צדדים
בלתי קשורים ,הדבר מפיג את החששות שפורטו לעיל ביחס לעסקאות בעלי עניין.
לכן ,כאשר הוועדה שקיימה את המשא-ומתן בשמה של החברה הייתה אכן בלתי תלויה בבעל השליטה,
כאשר ניתנו לה סמכויות מלאות ,וכאשר ניתן לקבוע כי תנאי העסקה עוצבו במסגרת משא-ומתן אמתי שהתנהל
באמצעות אותה ועדה – וכאשר לאחר מכן אושרו תנאים אלה בהתאם להוראות החוק ,היינו בין היתר על-ידי רוב
מקרב בעלי-מניות המיעוט שאין להם עניין אישי – אין עוד הצדקה כי בית-המשפט יבחן את תנאיה של העסקה
לגופם .ההחלטה של החברה להתקשר בעסקה כזו ,היא החלטה החוסה תחת סטנדרט הביקורת השיפוטית המקל של
כלל שיקול הדעת העסקי.
כזכור ,הקביעה לפיה אין די בכך שעסקה אושרה במסגרת מנגנון האישור המשולש ,נבעה בעיקר מהחשש
שרוב בעלי-מניות המיעוט עלולים לאשר גם עסקה שתנאיה אינם גרועים ,אך שניתן היה לשפרם לו היה מתנהל משא-
ומתן אמתי מול בעלת השליטה .זאת כאשר ניתנת להם רק אפשרות בינארית של אישור העסקה כמות שהיא או
דחייתה .קיומה של ועדה בלתי תלויה משלים את מנגנון האישור המשולש ,שכן הוא הופך את העסקה לבעלת
מאפיינים של עסקה שגובשה בתנאי שוק בין צדדים זרים.
משכך ,וכפי שהבהרתי ,כאשר מוקמת ועדה בלתי תלויה לצורך משא-ומתן בעסקת בעלי עניין ,אשר עומדים
לרשותה הסמכויות והמשאבים שלהם היא זקוקה ,ואשר היא מנהלת משא-ומתן אמתי מול בעל השליטה ,די בכך כדי
להניח את הדעת כי תנאי העסקה שגובשו במסגרת משא-ומתן כזה הם אכן תנאים הוגנים .השילוב של אישור העסקה
בקרב רוב מבעלי-מניות המיעוט יחד עם עיצוב תנאי העסקה במשא-ומתן אמתי על-ידי ועדה בלתי תלויה יוצר אפוא
מנגנון מדמה שוק ,המייתר את הצורך של בית-המשפט להתערב בתנאי העסקה ולבחון אותם לגופם.
.53יתרה מזאת -כאשר בית-המשפט אינו מיישם את כלל שיקול הדעת העסקי ,עליו להידרש בדרך כלל לשאלת
השווי ההוגן של המניות .קביעה בנושא זה מחייבת הכרעה בסוגיה שהיא כלכלית במהותה ,והיא נעשית בדרך כלל
באמצעות הכרעה בין הערכות שווי הנקבעות על-ידי מומחים כלכליים ומוגשות מטעם הצדדים.
הערכות שווי אינן מדע מדויק ,והן נסמכות בעיקרן על השערות בנוגע לעתיד )שיעור תשואה עתידי של נכסי
החברה ,שיעור הריבית העתידי במשק בעתיד ,תחזיות רווח בשיטת היוון תזרים המזומנים העתידי וכיו"ב( .לכן,
הכרעה שיפוטית באשר לשווי מניות המיעוט מציבה בפני בית-המשפט קושי לא מבוטל ,אשר אין לו יתרון מוסדי
בהתמודדות עמו.
דברים אלה הובהרו בין היתר על-ידי המשנה לנשיאה השופט א' ריבלין בדעת המיעוט שלו בעניין קיטאל.
השופט ריבלין ציין שם כי:
"עמד על כך פרופ' פרוקצ'יה' :כל מי שבקיא בפרקטיקה בנושא זה מודע לכך כי מספר
ההערכות הינו כמספר המומחים ,והן נבדלות זו מזו לעתים קרובות בצורה קיצונית .הסיבה
איננה – או לפחות איננה רק – נכונותם של המומחים להתאים את הערכתם לרצונו של המזמין,
255
