Page 255 - מיזוגים ורכישת חברות - ברקלי תשפא

‫שבתהליך העבודה שלה לא נפלו פגמים כלשהם‪ .‬בין לבין מצויה עסקה שהמשא‪-‬ומתן לקראת ההתקשרות בה התנהל‬
‫באמצעות ועדה בלתי תלויה מטעם החברה‪ ,‬אולם בתהליך העבודה של הוועדה נפלו פגמים‪.‬‬

‫סטנדרט הביקורת שיוחל ביחס לכל אחת מהעסקאות הללו יהיה שונה‪.‬‬

‫‪ .43‬עם זאת‪ ,‬ראשית יש לברר‪ ,‬האם בכלל יש מקום לבית‪-‬המשפט לבחון עסקה שאושרה כחוק‪ .‬כלומר‪ ,‬מהי‬
‫ההשלכה של העובדה שהעסקה קיבלה את כל האישורים הנדרשים בחוק החברות? כפי שקבעתי לעיל‪ ,‬מתן האשורים‬
‫הנדרשים מעביר את נטל ההוכחה לכתפי המבקש‪ ,‬הטוען כי המחיר שנקבע בעסקה איננו מחיר הוגן‪ .‬אולם‪ ,‬האם די‬
‫באישורם של שלושת האורגנים של החברה שנדרשים בחוק החברות כדי להגן על העסקה מפני ביקורת שיפוטית‬
‫ולחסן אותה מפני התערבות של בית‪-‬המשפט? אם התשובה לשאלה זו היא בחיוב‪ ,‬כי אז די בכך שהוכח שהעסקה‬
‫קיבלה את האישור המשולש כדי לדחות את בקשת האישור‪ .‬יש טעם להוסיף ולדון בבקשה רק אם אין די באישור‬

‫המשולש כדי לחסן את העסקה מפני התערבות שיפוטית‪.‬‬

‫שאלות אלה הן רלוונטיות ביחס לכל עסקאות בעלי העניין המבוצעות בחברה‪ ,‬אולם אנו נתמקד בבחינתה‬
‫בהיבט של העסקה נושא ההליך הנוכחי‪ ,‬עסקת ‪ ,Going Private‬ובשאלה האם כאשר מונחת לפתחו של בית‪-‬המשפט‬
‫עסקת ‪ Going Private‬בה רוכש בעל השליטה את החזקות בעלי‪-‬מניות המיעוט‪ ,‬די בכך שניתנו לעסקה האישורים‬

‫הנדרשים בחוק כדי למנוע התערבות מצד בית‪-‬המשפט בתנאי העסקה‪.‬‬

‫‪ .44‬חוק החברות אינו מפרט מה צריך להיות טיב הביקורת השיפוטית ביחס לעסקה שאושרה בהתאם למנגנון‬
‫הקבוע בו‪ ,‬והשאלה אף טרם הוכרעה באופן חד‪-‬משמעי בפסיקה בישראל‪ .‬ככלל‪ ,‬ההנחה המקדמית והלכאורית ביחס‬
‫לעסקה בניגוד עניינים שעמדה במנגנוני האישור הקבועים בחוק החברות היא שפוטנציאל ניגוד העניינים המזיק בה‬
‫נוטרל )ור' את דבריו של השופט י' עמית בעניין ורדניקוב‪ ,‬בפס' ‪ 85‬לפסק‪-‬דינו(‪ .‬זאת כאמור לאור העובדה שהעסקה‬
‫אושרה על‪-‬ידי רוב מקרב בעלי‪-‬מניות המיעוט‪ ,‬שהאינטרס שלהם ביחס לעסקה מנוגד לזה של בעל השליטה ו"תואם"‬

‫לכן את האינטרס של החברה עצמה‪.‬‬

‫למרות זאת‪ ,‬אני סבורה כי אין די באישור המשולש כדי למנוע לחלוטין ביקורת שיפוטית על תנאי העסקה‪.‬‬

‫ראשית‪ ,‬אף שהחוק התנה את תוקפה של עסקה בניגוד עניינים בקיומו של אישור משולש‪ ,‬הוא לא הסתפק‬
‫בכך וקבע‪ ,‬לצד המנגנון של האישור המשולש‪ ,‬תנאי נוסף לפיו על העסקה להיות "לטובת החברה"‪ .‬תנאי זה מותיר‬

‫לבית‪-‬המשפט פתח לבחון את תנאי העסקה‪ .‬השופט י' עמית עמד על כך בפסק‪-‬הדין בעניין ורדניקוב בציינו כי‪:‬‬

‫"ההסדר בחוק החברות בנוגע לעסקאות עם בעלי עניין‪ ,‬אינו מתמצה בהבטחתה של הגינות‬
‫פרוצדוראלית‪ .‬ההסדר אמנם מאפשר לחברה להקנות תוקף לעסקה עם בעל עניין באמצעות‬
‫קבלת האישור המשולש‪ ,‬אולם לפי לשון סעיף ‪ 270‬לחוק‪ ,‬תנאי מקדמי לכך הוא 'ובלבד‬
‫שהעסקה היא לטובת החברה' ]‪ [...‬מכאן‪ ,‬שגם מקום בו קיבלה העסקה את האישורים הנדרשים‬
‫על פי המנגנון הקבוע בחוק‪ ,‬עדיין אין בכך כדי לשלול את סמכותו של בית המשפט לבחון אם‬
‫אמנם מדובר בעסקה שהיא לטובת החברה" )עניין ורדניקוב‪ ,‬בפס' ‪ 85‬לפסק‪-‬דינו; ר' בהקשר‬
‫זה גם את דבריו של השופט י' עמית ברע"א ‪ 5296/13‬אנטורג נ' יעקב שטבינסקי ]פורסם‬

‫‪ 251‬‬