Page 260 - מיזוגים ורכישת חברות - ברקלי תשפא

‫אלא גם בכך ש'מלאכת ההערכה אינה מדע מדויק‪ '.‬ועוד‪' :‬כל חישוב‪ ,‬מדויק ככל שיהיה‪,‬‬
‫המבוסס על נתונים משוערים‪ ,‬אינו יכול להניב אלא תוצאות משוערות' )פרוקצ'יה בעמ' ‪,3030‬‬

‫‪ ,325‬ה"ש ‪) "(43‬עניין קיטאל‪ ,‬בפס' ‪ 30‬לחוות‪-‬דעתו של המשנה לנשיאה א' ריבלין(‪.‬‬

‫לעומת זאת‪ ,‬לגבי עסקה שהתגבשה בתנאי שוק‪ ,‬אין עוד צורך לבחון את הגינות התנאים שלה בהתאם‬
‫להערכות שווי‪ .‬לתוצאה אליה מגיע בית‪-‬המשפט אין יתרון יחסי על‪-‬פני תוצאה של משא‪-‬ומתן שהתנהל בין קונה‬
‫מרצון למוכר מרצון שעמד בפניהם מידע שווה ביחס לעסקה‪ .‬מסקנה דומה חלה גם כאשר המשא‪-‬ומתן התנהל בהליך‬

‫המדמה הליך בתנאי שוק )ר' בהקשר זה חמדני וחנס – הגינות מלאה!‪ ,‬בעמ' ‪.(803–801‬‬

‫‪ .54‬עיצוב תנאי העסקה על‪-‬ידי ועדה בלתי תלויה טומן בחובו יתרון נוסף והוא הגברת השקיפות של תהליך‬
‫קבלת ההחלטות ביחס לעסקה‪ .‬בכך יש כדי לסייע לבעלי‪-‬מניות המיעוט בקבלת החלטה מושכלת בשאלה האם לאשר‬

‫את העסקה אם לאו )ור' בהקשר זה גם את פס' ‪ 36–34 ,31‬להחלטה בגילוי המסמכים בהליך הנוכחי(‪.‬‬

‫הקמה של וועדה בלתי תלויה כרוכה בעלויות רבות ובלתי מבוטלות ‪ -‬הן עלויות ישירות )ובכלל זה עלות‬
‫קיום הישיבות‪ ,‬תיעודן ושכירת שירותיהם של יועצים חיצוניים(; הן עלויות עקיפות )הכרוכות בין היתר בעיכובים‬
‫בהתקשרות בעסקה והסטה אפשרית של תשומת‪-‬הלב הניהולית של מוסדות החברה(‪ .‬כפי שהובהר‪ ,‬החוק אינו מחייב‬
‫הקמה של ועדה כזו )תיקון ‪ 22‬לחוק החברות קבע כאמור חובה לקיים הליך תחרותי או "הליכים אחרים" לפני‬
‫ההתקשרות בעסקה‪ ,‬אך הוא לא הגדיר במפורש את הדרך הראויה לעיצוב העסקה או לניהול המשא‪-‬ומתן לכריתתה(‪.‬‬
‫הקלה בסטנדרט הביקורת השיפוטית שיחול על העסקה אם תנאיה יעוצבו על‪-‬ידי ועדה בלתי תלויה תתמרץ חברות‬
‫בעסקאות ‪ ,Going Private‬בהן רוכש בעל השליטה את מניות המיעוט‪ ,‬להקים ועדה בלתי תלויה ‪ -‬וזאת חרף העלות‬

‫הגבוהה הכרוכה בכך‪.‬‬

‫‪ .55‬האמור לעיל תואם גם את הפסיקה בדלוור ואת ההיגיון העומד מאחוריה‪ .‬לעובדה זו יש חשיבות‪ ,‬שכן למרות‬
‫ההבדלים הקיימים בין הדין בישראל והדין בדלוור‪ ,‬פסיקת בתי‪-‬המשפט בדלוור מהווה מקור השראה חשוב עבור‬
‫בתי‪-‬המשפט בישראל בתחום דיני התאגידים )ר' למשל את דבריו של השופט י' דנציגר בעניין קיטאל‪ ,‬בפס' ‪61 ,54‬‬
‫ו‪ ;68-‬ובע"א ‪ 10406/06‬דן עצמון נ' בנק הפועלים בע"מ‪] ,‬פורסם בנבו[ בפס' ‪) (28.12.2009) 56 ,48–47‬להלן‪" :‬עניין‬

‫עצמון"((‪.‬‬

‫פסק‪-‬הדין המנחה והמכונן בדלוור‪ ,‬שעסק בשאלת סטנדרט הביקורת השיפוטית שעל בית‪-‬המשפט להחיל‬
‫בעסקאות ‪ Going Private‬בהן בעל השליטה רוכש את מניות בעלי‪-‬מניות המיעוט‪ ,‬הוא פסק‪-‬הדין בעניין ‪.MFW‬‬
‫בפסק‪-‬הדין אישר בית‪-‬המשפט העליון בדלוור במסגרת ערעור את פסק‪-‬הדין של הערכאה למטה ב‪In re MFW -‬‬

‫)‪.(Shareholders Litig., 67 A.3d 496 (Del. 2013‬‬

‫כפי שהובהר לעיל‪ ,‬בדלוור לא קיים מנגנון חוקי המחייב אישור של עסקה בניגוד עניינים בדרך כלשהי‪ .‬לפני‬
‫פסק‪-‬הדין בעניין ‪ ,MFW‬קבעה ההלכה בדלוור כי עסקה עם בעל השליטה כפופה לביקורת שיפוטית בסטנדרט‬
‫הביקורת של מבחן ההגינות המלאה‪ .‬עם זאת‪ ,‬כך נקבע‪ ,‬אם יבחר בעל השליטה להכפיף את העסקה לאחד משני‬

‫‪ 256‬‬