Page 253 - מיזוגים ורכישת חברות - ברקלי תשפא

‫המיעוט לפנות לבית‪-‬המשפט ולבקש סעד הערכה בהתאם לסעיף ‪ 338‬לחוק החברות )ור' פס' ‪ 59–57‬לפסק‪-‬דינו של‬
‫השופט י' דנציגר בעניין קיטאל(‪.‬‬

‫ואולם‪ ,‬הנימוק שניתן על‪-‬ידי בית‪-‬המשפט בעניין קיטאל – קיומה של "הגנה כפולה" לבעלי‪-‬מניות המיעוט‬
‫בהתאם לסעיף ‪ 338‬לחוק החברות )הן אישור הרוב‪ ,‬הן פנייה אפשרית לסעד הערכה( – אינו רלוונטי כאשר מדובר‬
‫בהליך שעניינו במיזוג משולש הופכי‪ .‬בהתייחס למיזוג משולש הופכי‪ ,‬המחוקק לא קבע מפורשות את זכותו של בעל‪-‬‬
‫מניות מיעוט לפנות לבית‪-‬המשפט ולבקש סעד הערכה‪ ,‬אף כי כידוע‪ ,‬הפסיקה לא שללה מבעלי‪-‬מניות מיעוט את‬
‫האפשרות לפנות לבית‪-‬המשפט ולטעון כי המחיר שהם קיבלו כנגד מניותיהם לא היה הוגן )בקשה זו היא דוגמה‬

‫לפניה כזו(‪.‬‬

‫בניגוד לבקשה לסעד הערכה‪ ,‬כשמדובר בתביעה שעניינה בעסקת ‪ Going Private‬שבוצעה במיזוג משולש‬
‫הופכי‪ ,‬מתן משמעות כלשהי לאישורו של הרוב מקרב המיעוט איננה מרוקנת מתוכן את דברי המחוקק‪ .‬נהפוך הוא ‪-‬‬
‫לטעמי דווקא קביעה לפיה אין לייחס כל משמעות לאישורו של הרוב מקרב המיעוט גם כאשר זה ניתן‪ ,‬היא המרוקנת‬
‫מתוכן את הדרישה המפורשת של המחוקק כי אישור כזה יינתן‪ .‬במילים אחרות‪ ,‬מאחר שהמחוקק קבע מפורשות כי‬
‫תנאי לתוקפה של עסקה כמו העסקה דנן הוא כי היא תאושר באישור המשולש‪ ,‬ובכלל זה ברוב מקרב בעלי‪-‬המניות‬
‫שאין להם עניין אישי בה ‪ -‬יש לתת לאישור זה משמעות‪ .‬לכן‪ ,‬לא ניתן ליישם את הקביעה האמורה בפסק‪-‬הדין בעניין‬

‫קיטאל על עובדות המקרה דנן‪ ,‬בו אין מדובר בבקשה לסעד הערכה‪.‬‬

‫יתרה מכך ‪ -‬גם כאשר מדובר בסעד הערכה‪ ,‬מוטל הנטל הראשוני על מבקש הסעד‪ .‬הנטל יעבור‪ ,‬בין היתר‪,‬‬
‫"כאשר עלה בידי מבקש הסעד להניח תשתית ראייתית לכאורית המקימה חשד ממשי בדבר פגמים בפרוצדורת הצעת‬

‫הרכש" )עניין קיטאל‪ ,‬בפס' ‪ 71‬לפסק‪-‬דינו של השופט י' דנציגר(‪.‬‬

‫נראה כי גם המלומדים חמדני וחנס סוברים כי הנטל הראשוני מוטל על מבקש הסעד‪:‬‬ ‫‪.26‬‬

‫"על כתב התביעה שהגיש התובע להצביע על עובדות קונקרטיות המקימות עילת תביעה בנוגע‬
‫לעסקה הספציפית‪ .‬לא די בהצבעה על חשש בעלמא הנובע מן העובדה שבעל השליטה נתון‬
‫בניגוד עניינים‪ .‬התובע נדרש להצביע‪ ,‬בהתבסס על המידע הגלוי לציבור )או מידע שקיבל‬
‫בעקבות פנייה לחברה בהתבסס על זכות העיון של בעלי המניות(‪ ,‬על פגמים קונקרטיים שנפלו‬
‫בהליך )לדוגמה‪ ,‬שימוש ביועץ התלוי בבעל השליטה או גילוי חסר לבעלי המניות(‪ .‬כמו כן‪,‬‬
‫על התובע לצרף חוות דעת כלכלית שתתמוך בטענותיו כי המחיר שנקבע בעסקה לא שיקף את‬
‫השווי ההוגן של מניות המיעוט‪ .‬תנאי סף אלה נדרשים דווקא לנוכח הסתייגות הפסיקה‬
‫ממחיקת תובענות ייצוגיות על הסף‪ ,‬וכדי למנוע הליכי סרק ותביעות סחטניות" )חמדני וחנס‬

‫– הגינות מלאה!‪ ,‬בעמ' ‪.(814‬‬

‫‪ .27‬בנוסף‪ ,‬אם לא תינתן כל משמעות שהיא לאישור הרוב‪ ,‬לא יהיה לבעלי‪-‬מניות המיעוט תמריץ לבחון את‬
‫העסקה המוצעת להם לגופה‪ ,‬ולאשר אותה רק אם תנאיה הם סבירים בעיניהם‪ .‬הטעם לכך הוא כי בהיעדר משמעות‬
‫לאישור של רוב בעלי‪-‬המניות מקרב המיעוט‪ ,‬יכולים בעלי‪-‬מניות אלה לאשר עסקה )כזו שהמשא‪-‬ומתן לקראתה לא‬

‫‪ 249‬‬