Page 2051 - บทความทางวิชาการหลักสูตร ผู้พิพากษาหัวหน้าศาล รุ่นที่ 21

๒๐๓๓

คดีนั้นด าเนินการตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๑๒ มากขึ้น บทความนี้จึงได้ท าการศึกษาหลักเกณฑ์ตาม
ิ
รัฐธรรมนูญ กฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ แนวค าวินิจฉัยและค าพพากษา ตลอดจนกระบวนพจารณาของ
ิ
ั
ศาลยุติธรรมและศาลรัฐธรรมนูญเพอ ให้เข้าใจถึงกระบวนการดังกล่าว และสามารถพฒนาบูรณาการให้
ื่
สามารถคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของคู่ความในคดีตามเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ
๒. หลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ และการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของ
กฎหมายในประเทศไทย

๒.๑ ทฤษฎีความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ

เหตุผลที่ถือว่า รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดนั้น ทฤษฎีที่ได้รับการยอมรับกันอย่างแพร่หลาย
ที่สุดในปัจจุบัน คือ ทฤษฎีความบริสุทธิ์ของกฎหมาย (Pure theory of law) ของ ฮานส์ เคลเซ่น (Hans

Kelsen) (1881 – 1973) ซึ่งเป็นนักนิติศาสตร์ปฏิฐานนิยม (Positivism) ชาวออสเตรีย โดยทฤษฎีนี้วางหลัก

ว่า กฎหมายใดจะสมบูรณ์ได้ก็ต่อเมื่อตราขึ้นโดยได้รับอานาจที่เหนือกว่า ไล่สาย แห่งความชอบธรรมขึ้นไปได้
อย่างไม่ขาดสายถึงกฎเกณฑ์สูงสุดได้ โดยเคลเซ่นมอง “อานาจสูงสุด” ที่สร้างความชอบธรรมให้ก าเนิดเป็น

รัฐธรรมนูญและบทบัญญัติแห่งกฎหมายว่า “Grunnorm” หรือ “Basic Norm” คือ กฎเกณฑ์อันยิ่งใหญ่ หรือ

กฎเกณฑ์พนฐาน ความสมบูรณ์ของกฎหมายตามทฤษฎีดังกล่าวนั้นกฎหมาย กฎ หรือการกระท าใด ๆ ก็ตาม
ื้
จะมีความสมบูรณ์หรือความชอบธรรมในทางกฎหมายได้ ก็ต่อเมื่อสามารถไล่ห่วงโซ่แห่งความสมบูรณ์ (Chain
2
ื้
of validity) กลับไปได้ถึงกฎหมายชั้นต้นที่สุดคือตัวกฎหมายพนฐาน Basic norm หรือ Grundnorm ได้
ซึ่งทฤษฎีนี้เป็นที่มาของแนวคิดเกี่ยวกับล าดับศักดิ์ของกฎหมาย (Hierarchy of law) ด้วย
การสืบทอดความชอบธรรมของกฎหมายในแต่ละล าดับศักดิ์ตามแนวคิดเรื่องห่วงโซ่แห่ง
ความสมบูรณ์ สามารถอธิบายผ่านการใช้อ านาจตามกฎหมายจราจรทางบก สรุปได้ดังนี้
3
ล าดับที่ ๑ รัฐธรรมนูญ รับรองเสรีภาพในการเดินทางของบุคคลไว้ว่า “บุคคลย่อมมีเสรีภาพ
ในการเดินทาง การจ ากัดเสรีภาพตามวรรคหนึ่ง จะกระท ามิได้ เว้นแต่โดยอาศัยอานาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย

เฉพาะเพื่อความมั่นคงของรัฐ ความสงบเรียบร้อยหรือสวัสดิภาพของประชาชน การผังเมือง หรือเพื่อสวัสดิภาพ

ของผู้เยาว์”

ื่
ล าดับที่ ๒ กฎหมายระดับพระราชบัญญัติ ก าหนดหลักเกณฑ์การเดินทางบนท้องถนนเพอให้
เป็นไปโดยสงบเรียบร้อย และประชาชนผู้เดินทางนั้นเดินทางกันได้ทุกคนอย่างมีสวัสดิภาพ เช่น กฎหมายวา
่
ด้วยจราจรทางบก (พระราชบัญญัติจราจรทางบก พ.ศ. ๒๕๒๒) และ กฎหมายเกี่ยวกับรถยนต์

(พระราชบัญญัติรถยนต์ พ.ศ. ๒๕๒๒) รวมถึงกฎหมายเกี่ยวกับการใช้ทางอื่น ๆ

ล าดับที่ ๓ กฎหมายล าดับรอง ที่ออกตามความในพระราชบัญญัติต่าง ๆ ในล าดับที่ ๒ เช่น
กฎที่ก าหนดท้องที่ซึ่งผู้ขับขี่จักรยานยนต์และผู้โดยสารต้องสวมหมวกนิรภัย (พระราชกฤษฎีกาก าหนดท้องที่

2 จรัญ โฆษณานันท์, นิติปรัชญา, (กรุงเทพฯ: มหาวิทยาลัยรามค าแหง, ๒๕๕๒), หน้า ๖๓.
3 กล้า สมุทวณิช, Rule บนเนยแข็ง “Rule of law” ที่พาเรามาสู่จุดน, (กรุงเทพฯ : มติชน, ๒๕๕๘), หน้า ๓๐ – ๓๔.
ี้