Page 85 - DERECHO INDÍGENA Y DERECHOS HUMANOS EN AMÉRICA LATINA (1988)

presta para distintos ilícitos como fraudes o usurpaciones de uso frecuente. En
general, es el Estado, por medio de sus agentes, quien controla y administra las
propiedades de las comunidades, con la excepción de Colombia, donde se ha
producido (y se discute) la delegación de la soberanía estatal hacia misiones
religiosas, en virtud del Concordato de 1974.

En relación con la administración de justicia y la legislación penal, puede
observarse que tanto la práctica jurisprudencial como la doctrina se encuentran
divididas frente al tipo de legislación aplicable al indígena. Las legislaciones han
adoptado soluciones distintas al problema.

El principio de base que inspira a nuestras legislaciones es el criterio
"civilizatorio", es decir, la posibilidad de incorporar al indígena a la "civilización" y
cultura predominante. Éste es el principio ideológico fundamental que importa a
nuestras legislaciones en materia de sanción penal. El concepto de delito está
signado por la opción de indígena "integrado" o "civilizado" y "salvaje", como
referente de la culpabilidad. El efecto destructivo para las etnias y la falta de
respeto del pluralismo cultural y la autodeterminación de las comunidades
constituye un factor distintivo de nuestras legislaciones.

La jurisprudencia, escasa y contradictoria, se pronuncia por la defensa de
los "valores de la civilización", con excepción de algunos fallos en Chile (caso de
Juana Catrilaf Calfiñanco), en que se reconocen las diferencias culturales y el
contexto sociohistórico en que se desenvuelven los indígenas; en su mayoría,
analfabetos. El reconocimiento de la igualdad formal ante la ley, propio de la
mayoría de nuestras constituciones, se ve enfrentado al criterio de la "diversidad
legal" ante situaciones desiguales. Esto se suma a los criterios de la
inimputabilidad y de la responsabilidad atenuada del indígena, dos grandes
corrientes doctrinarias discutidas hoy en día.

En la legislación educativa predomina la idea de la integración nacional, la
transmisión de los valores dominantes y la castellanización. Idéntica situación se
vive en materia de respeto a las lenguas indígenas. El criterio lingüístico que se ha
tenido como elemento central, hasta ahora, de la definición de comunidad
indígena, ha ido perdiendo importancia. Habitualmente las legislaciones reconocen
el español como único idioma oficial; en la práctica, ante los tribunales o en
gestiones administrativas, sólo se puede utilizar el idioma dominante.

7. El derecho consuetudinario de los pueblos indígenas

Existen hoy en América Latina aproximadamente 400 grupos étnicos
indígenas, es decir, de origen precolonial; éstos hablan alguna de las lenguas que
se hablaban en el continente antes de la llegada de los europeos. Su número
aproximado, de acuerdo con las últimas estimaciones, asciende más o menos a
30 millones de personas. Esta cifra, sin embargo, no refleja con exactitud el
número real de los indígenas, ya que se ha podido demostrar que los censos
nacionales por lo general tienden a subestimar a su población aborigen. La

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