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En la práctica, puede afirmarse que normal VIII. CONCLUSIONES
mente21, estricto sensu, se combina este modelo
regulatorio con el modelo de"competencia por La regulación es inherente a contratos APP en la
la cancha"en vez de"competencia en la cancha" medida en que éstos representan normalmente
popularizado por Demsetz22. transacciones económicas que configuran es
tructuras industriales de monopolios naturales.
Efectivamente, Demsetz planteaba que la promo
ción de competencia en precios ex ante en el caso Debería quedar claro también que la regulación
tiene en el derecho a un pilar fundamental de
de industrias con características de monopolio
soporte para garantizar su viabilidad. Un contra
natural permitía garantizar la eficiencia asig-
to APP que sea mal diseñado o que no contenga
nativa en la provisión del servicio, aun cuando
cláusulas que mantengan el delicado equilibrio
no sea posible la competencia efectiva ex post.
entre la sólida defensa de los intereses del
Ex-post la solución más eficiente para proveer Estado concedente y la flexibilidad para salva
un servicio que es monopolio natural, es un solo guardar el equilibrio económico-financiero de la
operador. Pero ex-ante, el ideal es que existan empresa privada que actúa como concesionario.
varios competidores para adjudicarse el derecho La regulación económica se ha ido desarro
Universidad de Lima competencia ex-ante y el contrato APP permite llando con la evolución de la propia economía,
monopólico. Si se cumplen las condiciones de
desde sus antecedentes más lejanos en la
eliminar el poder monopólico ex-post, la teoría
identificación de las fallas de mercado hasta
de Demsetz nos dice que la licitación transferirá
los procesos de liberalización, privatización y
a los consumidores el beneficio del poder del
desregulación de finales del siglo pasado.
monopolio cuando se adjudica el derecho de ex
plotar la APP a la propuesta de menor tarifa. Así,
Revista editada por alum nos de la Facultad de Derecho de la
la licitación por tarifa recomendada por Demsetz El esquema regulatorio más utilizado en la indus
tria de las APP es el de fijar topes a la tasa de retor
refuerza a la regulación por tasa de retorno.
no del inversionista, que equivale en la práctica a
establecer precios tope, cuidando que no sean tan
Una variante de licitación muy usada se da
bajos que eliminen los incentivos del monopolista
cuando se quiere maximizar la recaudación de la APP para brindar el servicio público.
fiscal, en cuyo caso, se adjudica la APP a quien
ofrezca el mayor canon por derecho de explo Las licitaciones por tarifa refuerzan al mecanis
tarla. Otras variables de competencia pueden mo al buscar reproducir alguna competencia
ser el plazo de explotación, el cofinanciamiento entre interesados por explotar la APP. Por
estatal -en forma de pagos por disponibilidad tanto, es importante que las condiciones de la
o pagos diferidos en el tiem po-, canon o pago licitación sean atractivas al mayor número de
al Estado por derecho de explotación, ingresos inversionistas para incentivar la presencia de la
mayor cantidad de postores.
netos o su variante de valor presente mínimo
de los ingresos y otros, como compromisos
La regulación, sin embargo, afronta otros limi
de inversión, compromisos de calidad, monto
tantes adicionales que exceden al problema de
solicitado de garantías de ingresos mínimos o
la sobreinversión. Serán tratados estos proble
combinaciones de los anteriores.
mas en otro trabajo, ya que excede el límite del
presente, en el cual solamente se ha pretendido
Pero la competencia por precios sigue siendo establecer fundamentos de la regulación eco
la estrategia predominante tanto por su simpli nómica. Dichos problemas son de particular
cidad de aplicación como por el hecho de que incumbencia del abogado, en la medida que
es en el precio donde el usuario del servicio se dicen relación con la presencia de incentivos
muestra especialmente sensible cuando se im- no alineados entre las partes así como con la
plementa el mismo mediante una APP. existencia de contratos incompletos.
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ADVOCATUS 22. DEMSETZ, Harold. "Why Regúlate Utilities?". En: Journal of Law and Economics, N° 1, Vol. 11. The University of
21. Este hecho me lo hizo notar el Dr. Sergio A. Hinojosa, experto internacional en APP.
Chicago Press. Chicago, 1968, pp. 55-65.
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