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algún tribunal arbitral, a solicitud del deudor, la en el momento de la negociación del contrato,
posibilidad de que pueda reducir la penalidad, siendo éste el momento donde el acreedor,
por existir términos desproporciónales, antiju­ en uso de sus facultades de sujeto activo de la
rídicos, abusivos o excesivos. relación obligacional, deberá poner en conoci­
miento del deudor su necesidad de incorporar
III. MOMENTO DEL PACTO DE LA CLÁUSULA una cláusula penal que complemente y proteja
PENAL el cumplimiento idóneo de la prestación debida.

Es fundamental resaltar que la Teoría General del Es fundamental determinar en la etapa de la
Contrato y el Código Civil Peruano establecen negociación, por parte de deudor, el real al­
que existen tres etapas de la relación contrac­ cance jurídico y económico de la propuesta de
tual: (i) la negociación; (ii) la celebración; y (iii) la cláusula penal, por cuanto es quien deberá
la ejecución, tres etapas que necesariamente determinar la real posibilidad de cumplir con
tienen que estar inspiradas en sus diferentes lo pactado en las denominadas "penalidades";
momentos, en aplicación del principio de la y, siendo que el acreedor, deberá solicitar una
U niversidad de Lima A criterio de de Trazegnies, la buena fe clásica entendido desde la proporcionalidad del monto
buena fe contractual.
cláusula penal que se encuentre dentro de lo
razonable, siendo este criterio de razonabilidad

significó siempre un cierto nivel de transparencia
dinerario de la penalidad o si la conducta solici­
tada al deudor podría ser cumplida, tanto física
en la comunicación entre las partes y también -
como consecuencia de ello- un estado de relativa
inocencia. Esto quiere decir, ante todo, que las como jurídicamente.
por alum nos de la Facultad de Derecho de la
partes que negocian un contrato no mientan Pues, una cláusula penal negociada sobre as­
-esto es, que cada una crea verdaderamente lo pectos jurídicos y económicos reales y posibles
que le dice a la otra-, y que cada una ofrezca a la de ejecutarse permitirán que tanto el acreedor y
otra un mínimo razonable de información para el deudor, pacten una penalidad posible de ser
estar en aptitud de tomar una decisión sobre el ejecutada y cumplida, sin que el deudor tenga
asunto adecuada a sus intereses10. la posibilidad o mayores argumentos de acudir
a solicitar la reducción de la cláusula penal ante
Con relación a la oportunidad para pactar la un juzgado o un tribunal arbitral.
cláusula penal, la mayoría de los autores sos­
tiene que la cláusula penal se puede estipularal No cabe duda de que el momento de la ne­
tiempo de constituirse la obligación principal o gociación o pacto de la cláusula penal, sería
posteriormente, pero siempre antes de la ineje­ el momento pertinente en el que el deudor
cución de la misma. Sin embargo, en este último pueda conocer y razonar el real alcance de la
supuesto se exige desde luego que medie la posibilidad física y jurídica del cumplimiento
conformidad del deudor11. de la penalidad convenida, y a la vez, en el
Revista editada Consideramos que las obligaciones con cláusula podrá cum plir la penalidad. Para un mejor
que el acreedor pueda determina si el deudor
análisis recordemos los momentos del pacto
penal necesariamente deberán ser pactadas

10. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. "El contrato en general". En:Themis N°49, Lima, 2004, p. 49.
130 11. OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Op. Cit., p. 950. Sobre este punto la legislación nacional
ADVOCATUS el artículo 1344 del Código Civil peruano, que la cláusula penal puede ser estipulada conjuntamente con la obligación
sigue la misma línea de pensamiento, tal cual se aprecia en el numeral 1344 del Código Civil:
"Artículo 1344.-La cláusula penal puede ser estipulada conjuntamente con la obligación o por acto posterior». Señala

o por acto posterior. Pero, aunque el Código no lo dice, es evidente que ella no puede ser concertada después del
incumplimiento".

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