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Si bien es admisible la estipulación posterior, que el incum plim iento sólo hará exigióle la
es menester que ello ocurra antes de llegado el pena objeto de la nueva convención, al parecer
incumplimiento; es evidente que el pacto poste­ existe una novación, y por ende, salvo pacto en
rior a la producción del daño no puede ser una expreso, se han extinguido todas las garantías
cláusula penal en tanto y en cuanto no cumple ni que accedían a la primera (artículos 803, 2047
función compulsiva, ni tampoco es una liquida­ y ss. del Código Civil)14.
ción previa o anticipada. Si el incumplimiento ya
se produjo, la estipulación será o una transacción IV. ELEMENTOS DE LA CLÁUSULA PENAL
(si se tratara de derechos litigiosos o dudosos y las
partes hicieran concesiones recíprocas) o simple­ Considerando que la cláusula penal, en efec­
mente un pacto de fijación de daños y perjuicios to, deviene en un acto jurídico, es necesario
ya producidos. La distinción es importante: si considerar que se requiere la presencia de los
los convenios son posteriores al incumplimien­ elementos estructurales de la conformación del
to, el régimen de rescindibilidad, anulación o acto jurídico, siendo éstos los siguientes:
reducción a aplicar no es el típico de la cláusula 4.1. La declaración de voluntad.
Universidad de Lima (artículos 857 y ss.) o el de los actos jurídicos en acreedor y deudor es un elemento primordial,
penal (artículo 656) sino el de las transacciones

La voluntad del pacto de la penalidad entre
general cuando no se reúnen los requisitos de la
transacción (artículos 1037 y ss.).
siendo, pues, esta voluntad la que permite en
forma expresa la"creación"del pacto de cláusula
En efecto, estos convenios carecen de finalidad
compulsoria, son meros acuerdos de voluntades
penal, y mediante el cual, acreedor y deudor
la Facultad de Derecho de la sobre determinación de daños ya producidos; gación preexistente, o en vistas a liquidar por
buscan asegurar el cumplimiento de una obli­
no existe razón alguna para presumir que una
anticipado los daños y perjuicios que pueden
de las partes pueda haber aprovechado la inex­
resultar de su incumplimiento.
periencia, ligereza o necesidad de la otra.
Por las razones expuestas, nos adherimos ple­
Es fundamental establecer que la voluntad so­
bre el pacto de la penalidad es determinada por
namente al criterio de la Corte de la Provincia
el pleno conocimiento por parte del acreedor de
de Mendoza cuando resolvió:
por alum nos de daños estipulada ex post facto, luego de un que la "penalidad" cumplirá con la posibilidad
física y jurídica de ejecutarse, y por parte de deu­
"El artículo 656,2.a parte, del Código Civil no
tiene por supuesto una indemnización por
dor, de que en virtud de su voluntad se somete
a las diversas consecuencias que se generarían
proceso judicial, sino la pactada con anterio­
por la ejecución de la penalidad.
ridad al incumplimiento".
Se debe resaltar que en este momento es en el
Revista editada fin de establecer si se ha producido o no una que el deudor debe efectuar una valoración eco­
Que pactándose en un acto posterior, es
nómica y jurídica de la posibilidad de cumplir con
menester analizar la voluntad de las partes a
la penalidad, según su libertad, discernimiento y
elección. Es, pues, en el que elige la aceptación de
novación de la principal; la cuestión es suma­
mente importante, porque si las partes se han
limitado a imponer una pena para el caso de no la penalidad propuesta por el acreedor.
cumplirse con la principal, subsistirán todas las Es necesario recurrir al Mercader de Venecia,
130 fianzas, hipotecas, privilegios, prendas, etc., que para establecer que desde un inicio Shylock
ADVOCATUS 14. Ibíd., pp. 18-20.
pacta una cláusula penal jurídica o físicamente
garantizan la primera. En cambio, si se estipula

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