Page 312 - מיזוגים ורכישות - פרופ' אהוד קמר 2022
P. 312
לרכוש זכויות שיביאו את כלל החזקותיו למעל 45%מזכויות ההצבעה(? ככל שבין מועד ההתקשרות לבין מועד
מימוש הרכישה בפועל לא חל שי וי כלשהו בהחזקות בעל השליטה ,לא יתעורר קושי ,שכן הה חה היא כי הן במועד
ההתקשרות והן במועד העברת השליטה בפועל יתקיים יחס ההחזקות ה דרש לצורך תחולת הפטור הן בידי בעל
השליטה והן בידי הרוכש .אולם מה הדין כאשר עסקת העברת השליטה בין הצדדים ב ויה שלבים-שלבים ,וכרוכה
מעצם טיבה ותכ יה בשי וי ברמת ההחזקות של הצדדים לעסקה בתקופת הבי יים שבין מועד ההתקשרות לבין מועד
מימושה הסופי של הרכישה? מהו במקרה כזה המועד הרלב טי ל"רכישה" לצורך תחולתם של ת אי הפטור? האם
מועד ההתקשרות החוזית בין הצדדים הוא שיהווה "המועד הקובע" לצורך כך ,או שמא מועד מימוש הרכישה בפועל?
ב סיבות המתוארות ,גמישות יסוחו של החוק ,ותכליותיו כפי שהובהרו לעיל ,מביאות ,לדעתי ,לצורך
בקיומו של מבחן משולב – סובייקטיבי ואובייקטיבי – לבחי ת המועד הקובע לרכישה לע יין חלותם של ת אי
הפטור ,וזאת ,במובן הבא:
ראשית ,יש לבחון במובן הסובייקטיבי מהו אומד־דעתם ,כוו תם וה חתם של הצדדים להתקשרות החוזית
ביחס לשאלת עיתוי רכישת השליטה בחברה לצורך תחולת ת אי הפטור מהצעת רכש מיוחדת – האם מועד
ההתקשרות ,או מועד ביצוע הרכישה בפועל?
ש ית ,ככל שאומד־דעת הצדדים להתקשרות מצביע על ה חתם כי המועד הקובע לרכישה לע יין ת אי הפטור
הוא מועד ההתקשרות החוזית ,ולא מועד הרכישה בפועל ,כי אז יש לבחון אם מתקיים המבחן האובייקטיבי .עיקרו
של מבחן זה בשאלה – האם במתן פקות לכוו ה האמורה של הצדדים עלולה להיגרם פגיעה לבעלי המ יות בחברה
מן הסוג שהחוק בע יי ו התכוון למ וע .ככל שיתברר כי אין חשש לפגיעה כזו ,יהיה מקום לתת פקות לכוו ת הצדדים
באשר לעיתוייה של הרכישה במועד ההתקשרות לע יין חלות ת אי הפטור .אם ,לעומת זאת ,הבחי ה תעלה כי קביעת
המועד הקובע על פי מועד ההתקשרות עלולה לפגוע בבעלי המ יות עקב שי ויים שו ים שחלו במצב ההחזקות בחברה
בתקופת הבי יים ,כי אז יי תן למבחן האובייקטיבי המשקל המכריע ,ושאלת התקיימותם של ת אי הפטור תיבחן על
פי יחס ההחזקות במועד הרכישה בפועל.
***
השופטת מ' אור:
***
.4חברתי קובעת בפסקה 83לפסק די ה מבחן משולב – סובייקטיבי ואובייקטיבי – לקביעת עיתויה של
ה"רכישה" לצורך תחולת הפטור המופיע בסעיף )328ב() (3לחוק .זהו לב חוות הדעת של חברתי בשאלה שהו חה
לפתח ו .כשלעצמי ,הייתי חותרת למבחן מורכב פחות ,מבחן שיגביר את הוודאות המשפטית בתכ ון עסקאות רכישה
וימ ע ,או לפחות יצמצם ,התדיי ויות משפטיות מורכבות כמו זו שהייתה לפ י ו .לשון החוק אי ה ות ת ל ו תשובה
ברורה לשאלה שהו חה לפתח ו .לגישתי יש לקבוע כי המועד ה כון לצורך תחולת הפטור הוא מועד כריתת ההסכם
הקובע את המתווה להעברת השליטה בחברה .גישתי מוכתבת במידה רבה על ידי מדי יות משפטית .כפי שהראתה
308
מימוש הרכישה בפועל לא חל שי וי כלשהו בהחזקות בעל השליטה ,לא יתעורר קושי ,שכן הה חה היא כי הן במועד
ההתקשרות והן במועד העברת השליטה בפועל יתקיים יחס ההחזקות ה דרש לצורך תחולת הפטור הן בידי בעל
השליטה והן בידי הרוכש .אולם מה הדין כאשר עסקת העברת השליטה בין הצדדים ב ויה שלבים-שלבים ,וכרוכה
מעצם טיבה ותכ יה בשי וי ברמת ההחזקות של הצדדים לעסקה בתקופת הבי יים שבין מועד ההתקשרות לבין מועד
מימושה הסופי של הרכישה? מהו במקרה כזה המועד הרלב טי ל"רכישה" לצורך תחולתם של ת אי הפטור? האם
מועד ההתקשרות החוזית בין הצדדים הוא שיהווה "המועד הקובע" לצורך כך ,או שמא מועד מימוש הרכישה בפועל?
ב סיבות המתוארות ,גמישות יסוחו של החוק ,ותכליותיו כפי שהובהרו לעיל ,מביאות ,לדעתי ,לצורך
בקיומו של מבחן משולב – סובייקטיבי ואובייקטיבי – לבחי ת המועד הקובע לרכישה לע יין חלותם של ת אי
הפטור ,וזאת ,במובן הבא:
ראשית ,יש לבחון במובן הסובייקטיבי מהו אומד־דעתם ,כוו תם וה חתם של הצדדים להתקשרות החוזית
ביחס לשאלת עיתוי רכישת השליטה בחברה לצורך תחולת ת אי הפטור מהצעת רכש מיוחדת – האם מועד
ההתקשרות ,או מועד ביצוע הרכישה בפועל?
ש ית ,ככל שאומד־דעת הצדדים להתקשרות מצביע על ה חתם כי המועד הקובע לרכישה לע יין ת אי הפטור
הוא מועד ההתקשרות החוזית ,ולא מועד הרכישה בפועל ,כי אז יש לבחון אם מתקיים המבחן האובייקטיבי .עיקרו
של מבחן זה בשאלה – האם במתן פקות לכוו ה האמורה של הצדדים עלולה להיגרם פגיעה לבעלי המ יות בחברה
מן הסוג שהחוק בע יי ו התכוון למ וע .ככל שיתברר כי אין חשש לפגיעה כזו ,יהיה מקום לתת פקות לכוו ת הצדדים
באשר לעיתוייה של הרכישה במועד ההתקשרות לע יין חלות ת אי הפטור .אם ,לעומת זאת ,הבחי ה תעלה כי קביעת
המועד הקובע על פי מועד ההתקשרות עלולה לפגוע בבעלי המ יות עקב שי ויים שו ים שחלו במצב ההחזקות בחברה
בתקופת הבי יים ,כי אז יי תן למבחן האובייקטיבי המשקל המכריע ,ושאלת התקיימותם של ת אי הפטור תיבחן על
פי יחס ההחזקות במועד הרכישה בפועל.
***
השופטת מ' אור:
***
.4חברתי קובעת בפסקה 83לפסק די ה מבחן משולב – סובייקטיבי ואובייקטיבי – לקביעת עיתויה של
ה"רכישה" לצורך תחולת הפטור המופיע בסעיף )328ב() (3לחוק .זהו לב חוות הדעת של חברתי בשאלה שהו חה
לפתח ו .כשלעצמי ,הייתי חותרת למבחן מורכב פחות ,מבחן שיגביר את הוודאות המשפטית בתכ ון עסקאות רכישה
וימ ע ,או לפחות יצמצם ,התדיי ויות משפטיות מורכבות כמו זו שהייתה לפ י ו .לשון החוק אי ה ות ת ל ו תשובה
ברורה לשאלה שהו חה לפתח ו .לגישתי יש לקבוע כי המועד ה כון לצורך תחולת הפטור הוא מועד כריתת ההסכם
הקובע את המתווה להעברת השליטה בחברה .גישתי מוכתבת במידה רבה על ידי מדי יות משפטית .כפי שהראתה
308
