Page 313 - מיזוגים ורכישות - פרופ' אהוד קמר 2022
P. 313
חברתי כל בעיה אי ה מתעוררת במקום שאין פער זמ ים בין עריכת העסקה לבין מימושה .הקושי מתעורר בעסקאות
מורכבות היוצרות פער זמ ים ,כפי שעשוי לקרות בשל שיקולים עסקיים של הצדדים או משיקולים ואילוצים של
מימון ,מיסוי ,ועוד.
***
.8יסוד הוודאות העסקית והמשפטית בעסקה של העברת שליטה בחברה ציבורית מחייב כי הצדדים לעסקת
רכישה מורכבת ידעו כבר במועד ההתקשרות בי יהם האם תידרש הצעת רכש מיוחדת ,אם לאו .בהתחשב בכך ש גד
רכישת מ יות שלא בהתאם לכללים הקבועים להצעת רכש מיוחדת ,ובכלל זה הוראת 328לחוק החברות ,קיימת
ס קציה )סעיף 333לחוק החברות( חיו י לדעת זאת מראש ,ולא בדיעבד )ראו גם :ח ס וידלין .((116-115 ,על חשיבות
היציבות והוודאות העסקית והמשפטית יתן ללמוד מכך שבתחום הצעת הרכש המיוחדת קבע המחוקק מבחן כמותי
וטכ י למושג "שליטה" וזאת בשו ה מהוראות אחרות בחוק החברות )ראו :ע יין וסבאום ,פסקה .(9ברוח "טכ ית"
זו יש לדעתי לפרש גם את המועד ה כון לצורך בחי ת היקף ההחזקה לע יין תחולת הפטור המופיע בסעיף )328ב()(3
לחוק .הייתי מציעה לחבריי לקבוע כי המועד ה כון הוא מועד כריתת ההסכם הקובע מתווה להעברת השליטה בחברה.
פרש ות זו יש בה ,לדעתי ,כדי לחזק את הבטחון והוודאות העסקית ביחס לתמורות ההדדיות בעסקה מסוג זה,
המבוססות על המצב הקיים בעת ההתקשרות .פרש ות זו גם מקטי ה את החשש לשימוש לרעה בכוח של בעל
השליטה ה וכחי לסכל את ביצוע הצעת הרכש ,שכן היא משמרת את יחסי הכוחות בין הצדדים בעת העסקה ומאפשרת
"משחק הוגן" בין המציע לבין בעל השליטה הקיים.
.9בפ י בתי המשפט מובאים לא אחת ,ומטבע הדברים ,המקרים הבעייתיים .ואולם – הכללים שבתי המשפט
קובעים צריכים להתאים לא שים הגו ים ,הפועלים בתום לב .מבחן מורכב יתר על המידה יעמיד את הגורמים החייבים
לקבל החלטה במצב קשה ,אם לא בלתי אפשרי .מבחן מורכב מקשה על "זרימה" של עסקאות ,ומצריך ייעוץ משפטי
בכל שלב משלביה של העסקה .מכך ,לטעמי ,יש להימ ע .על כן מציעה א י כאמור לבחור במבחן פשוט המאפשר
לכל "השחק ים" לכלכל צעדיהם בבירור ומראש.
.10ויודגש :הכללים הקבועים להצעת רכש מיוחדת יצבים ,כמובן ,בצד עקרו ות כלליים של תום לב ושל הג ה
על המיעוט )ראו פסקה 85לפסק די ה של חברתי( .בגדרי כללים אלה וכל לדעתי למ וע מצבים ,בהם ,למשל בשל
תקופת מעבר ממושכת יתר על המידה ,בשל מב ה העסקה או מכל סיבה אחרת ,תיגרם פגיעה במיעוט .ואולם מצבים
אלה יהיו ,כך יש לה יח ,חריגים והכלל יהיה ברור ויאפשר כאמור "זרימה" של עסקאות.
***
השופט א' רובי שטיין:
***
ב .השופטת פרוקצ'יה הציעה ש י מבח ים משולבים ,סובייקטיבי ואובייקטיבי )פסקה .(83השופטת אור
מתייחסת )בפסקה (13למועד "כריתת ההסכם )או המאוחר מסדרת הסכמים המהווים מסכת אחת(" כמועד בו יש
309
מורכבות היוצרות פער זמ ים ,כפי שעשוי לקרות בשל שיקולים עסקיים של הצדדים או משיקולים ואילוצים של
מימון ,מיסוי ,ועוד.
***
.8יסוד הוודאות העסקית והמשפטית בעסקה של העברת שליטה בחברה ציבורית מחייב כי הצדדים לעסקת
רכישה מורכבת ידעו כבר במועד ההתקשרות בי יהם האם תידרש הצעת רכש מיוחדת ,אם לאו .בהתחשב בכך ש גד
רכישת מ יות שלא בהתאם לכללים הקבועים להצעת רכש מיוחדת ,ובכלל זה הוראת 328לחוק החברות ,קיימת
ס קציה )סעיף 333לחוק החברות( חיו י לדעת זאת מראש ,ולא בדיעבד )ראו גם :ח ס וידלין .((116-115 ,על חשיבות
היציבות והוודאות העסקית והמשפטית יתן ללמוד מכך שבתחום הצעת הרכש המיוחדת קבע המחוקק מבחן כמותי
וטכ י למושג "שליטה" וזאת בשו ה מהוראות אחרות בחוק החברות )ראו :ע יין וסבאום ,פסקה .(9ברוח "טכ ית"
זו יש לדעתי לפרש גם את המועד ה כון לצורך בחי ת היקף ההחזקה לע יין תחולת הפטור המופיע בסעיף )328ב()(3
לחוק .הייתי מציעה לחבריי לקבוע כי המועד ה כון הוא מועד כריתת ההסכם הקובע מתווה להעברת השליטה בחברה.
פרש ות זו יש בה ,לדעתי ,כדי לחזק את הבטחון והוודאות העסקית ביחס לתמורות ההדדיות בעסקה מסוג זה,
המבוססות על המצב הקיים בעת ההתקשרות .פרש ות זו גם מקטי ה את החשש לשימוש לרעה בכוח של בעל
השליטה ה וכחי לסכל את ביצוע הצעת הרכש ,שכן היא משמרת את יחסי הכוחות בין הצדדים בעת העסקה ומאפשרת
"משחק הוגן" בין המציע לבין בעל השליטה הקיים.
.9בפ י בתי המשפט מובאים לא אחת ,ומטבע הדברים ,המקרים הבעייתיים .ואולם – הכללים שבתי המשפט
קובעים צריכים להתאים לא שים הגו ים ,הפועלים בתום לב .מבחן מורכב יתר על המידה יעמיד את הגורמים החייבים
לקבל החלטה במצב קשה ,אם לא בלתי אפשרי .מבחן מורכב מקשה על "זרימה" של עסקאות ,ומצריך ייעוץ משפטי
בכל שלב משלביה של העסקה .מכך ,לטעמי ,יש להימ ע .על כן מציעה א י כאמור לבחור במבחן פשוט המאפשר
לכל "השחק ים" לכלכל צעדיהם בבירור ומראש.
.10ויודגש :הכללים הקבועים להצעת רכש מיוחדת יצבים ,כמובן ,בצד עקרו ות כלליים של תום לב ושל הג ה
על המיעוט )ראו פסקה 85לפסק די ה של חברתי( .בגדרי כללים אלה וכל לדעתי למ וע מצבים ,בהם ,למשל בשל
תקופת מעבר ממושכת יתר על המידה ,בשל מב ה העסקה או מכל סיבה אחרת ,תיגרם פגיעה במיעוט .ואולם מצבים
אלה יהיו ,כך יש לה יח ,חריגים והכלל יהיה ברור ויאפשר כאמור "זרימה" של עסקאות.
***
השופט א' רובי שטיין:
***
ב .השופטת פרוקצ'יה הציעה ש י מבח ים משולבים ,סובייקטיבי ואובייקטיבי )פסקה .(83השופטת אור
מתייחסת )בפסקה (13למועד "כריתת ההסכם )או המאוחר מסדרת הסכמים המהווים מסכת אחת(" כמועד בו יש
309
