Page 240 - מיזוגים ורכישות - פרופ' אהוד קמר תשפב

‫וסף על כך‪ ,‬חוק החברות מציב ת אי מהותי שלפיו עסקת בעלי ע יין דרשת להיות "לטובת החברה" )סעיף‬
‫‪ (1)270‬לחוק( )להרחבה ב ושא סט דרט ההת הגות ה גזר מדרישה זו ראו‪ :‬ע יין חפציבה‪ ,‬פסקאות ‪ .(50-48‬ועוד‬
‫יצוין כי בתיקון מספר ‪ 22‬לחוק החברות )שהותקן במסגרת החוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות‪ ,‬התשע"ד‪-‬‬
‫‪ (2013‬קבע כי טרם התקשרות בעסקאות עם בעל שליטה‪ ,‬אף כאלו שאי ן חריגות‪ ,‬על ועדת הביקורת לקיים הליך‬

‫תחרותי או הליך אחר שיבטיח את טובת החברה )ראו סעיף ‪1)117‬ב( לחוק החברות(‪.‬‬

‫‪ .12‬על רקע דברים אלה‪ ,‬מתעוררת שאלה מה צריכה להיות טיבה של הביקורת השיפוטית על עסקת‬
‫בעלי ע יין שזכתה לאישורים ה דרשים בחוק החברות‪ ,‬ובפרט כאשר מדובר בעסקה שבה רוכש בעל השליטה בחברה‬
‫את מ יות הציבור ומביא להפיכתה מחברה ציבורית לחברה פרטית‪ .‬ועוד שאלת השאלה‪ ,‬על מי מוטל טל ההוכחה‬

‫בע יין זה‪ .‬שאלות עקרו יות אלה מו חות עתה לפתח ו‪ ,‬והגיעה העת שתצא הלכה ברורה ב ושא‪.‬‬

‫כלל שיקול הדעת העסקי‪ ,‬המהווה עקרון יסוד בדי י החברות בארצות הברית‪ ,‬מורה כי החלטה שהתקבלה‬
‫על ידי ושאי משרה בחברה ה ית מ"חזקת תקי ות" – וזאת כל עוד ההחלטה התקבלה שלא מתוך יגוד ע יי ים‪,‬‬
‫בתום לב )סובייקטיבי( ועל יסוד מידע מלא‪ .‬משמעות הפעלתו של כלל שיקול הדעת העסקי היא ש ית ת ל ושאי‬
‫המשרה בחברה מעין חסי ות מפ י ביקורת שיפוטית‪ ,‬וככלל בית משפט ימשוך ידיו מבחי ת הפעולה העסקית לגופה‪.‬‬
‫כיום‪ ,‬בכל שוקי ההון המפותחים בעולם ית ת הג ה רחבה לשיקול הדעת העסקי של דירקטורים‪ ,‬במתכו ת הכלל‬
‫האמריקאי או באופן דומה לו; ואשר לישראל‪ ,‬כדברי השופט י' עמית – "לא יהא זה בגדר חידוש מרעיש אם סיר‬

‫את הלוט מעל צלמו של כלל שיקול הדעת העסקי‪ ,‬ו כריז חגיגית כי עקרו ותיו חלחלו אל המשפט הישראלי‬

‫והם מהווים כיום חלק בלתי פרד מדי י החברות בישראל" )ע"א ‪ 7735/14‬ורד יקוב ' אלוביץ‪] ,‬פורסם ב בו[‬
‫פסקה ‪ ;(28.12.2016) 74‬להלן‪ :‬ע יין אלוביץ(‪ .‬בהקשר זה‪ ,‬בע יין חפציבה ציי תי כי "תפיסת היסוד שעליה מושתת‬

‫חוק החברות היא שחברה אמורה להיות מ והלת על ידי האורג ים שלה‪ ,‬וכי בית משפט אי ו הגוף המוסדי‬
‫המתאים לשקול אם עסקאות הן הוג ות ומיטיבות עם החברה‪ .‬הבירור המשפטי בע יין מידת הכדאיות‬
‫הכלכלית של עסקה עלול להיות יקר ומורכב; להיות מוטה מעצם העובדה ש ערך בדיעבד ובראי תוצאות‬

‫העסקה בפועל; ואף עלול לפגוע בוודאות העסקית ככל שיוביל לבטלותן של עסקאות" )שם‪ ,‬פסקה ‪.(49‬‬

‫עם זאת כאשר מדובר בעסקת בעלי ע יין‪ ,‬קבלת החלטה במצב של יגוד ע יי ים סותרת כשלעצמה את‬
‫חזקת התקי ות – שאז לפי הדין האמריקאי הוג להחיל סט דרט ביקורת שיפוטית מחמיר‪ ,‬הידוע בכי ויו "מבחן‬
‫ההגי ות המלאה" )‪ .(entire fairness‬לפי מבחן זה‪ ,‬ה טל מוטל לפתחם של ושאי המשרה בחברה‪ ,‬להוכיח את‬
‫הגי ותה המלאה של עסקת בעלי הע יין – הן בהיבט ההליכי והאופן שבו היא אושרה )הגי ות פרוצדורלית(‪ ,‬הן בהיבט‬

‫הכלכלי והעסקי ומבחי ת ת אי העסקה )הגי ות מהותית(‪.‬‬

‫ואולם יש לבאר‪ ,‬כי מבחן ההגי ות המלאה ולד בפסיקה בדלאוור על רקע היעדר מ ג ון לאישור מראש של‬
‫עסקאות בעלי ע יין כדוגמת המ ג ון הקבוע בחוק החברות – ומכאן ההחמרה שבצידו של הכלל שהוחל שם‪ .‬וסף על‬
‫כך‪ ,‬וכפי שצוין גם בפסק די ו של בית המשפט המחוזי‪ ,‬בש ים האחרו ות חל ריכוך משמעותי בדין האמריקאי בכל‬
‫ה וגע לסט דרט הביקורת השיפוטית על עסקאות מסוג ‪ going private‬כדוגמת עסקת המיזוג שבה עסקי ן‪,‬‬

‫‪236‬‬