Page 269 - מיזוגים ורכישת חברות - ברקלי תשפא
P. 269
עניינים שנובע מתפקידה של אנליסט כחתם בהנפקת החברות בעבר .בנסיבות אלה לא עמד
שקולניק בנטל ההוכחה להוכיח שהסכמתה של אנליסט מקורה בניגוד עניינים .כפועל יוצא,
סבורני כי קביעותיו העובדתיות והמשפטיות של בית המשפט המחוזי בנקודה זו אינן מקימות
עילה להתערבותו של בית משפט זה" )ההדגשות הן שלי ,ר.ר.(.
והשופט מלצר )שדעתו בפסק הדין הייתה דעת יחיד( קבע בחוות דעתו כי:
"כן שכנעה אותי פה — ביחס להוגנות הצעת הרכש — הסכמתה של חברת אנליסט להצעת
הרכש המלאה ,וזאת על בסיס ההנחה שגוף זה הוא מקצועי ומצוי בתחום ,וכי ההסכמה ניתנה
רק לאחר בדיקה ראויה של השווי ההוגן ביחס למחיר ולתנאים שהוצעו".
.53יובהר כי בית המשפט העליון הביע עמדה דומה ביחס למשמעותה של "עסקה מרצון מחוץ לבורסה,
במסגרתה רכש המציע בלוק מניות בחברה במחיר הנופל מהמחיר שהוצע בעבור המניות בהצעה" ,כשעסקה כזו
נערכה בסמוך לפני הצעת הרכש )ראו גם פס"ד עצמון ,סעיף 74לפסק הדין( .הסכמת ניצע מתוחכם במסגרת הצעת
רכש עשויה במקרים מסוימים להיות דומה בנסיבותיה לעסקה בה מכר אותו ניצע "בלוק" מניות לבעל השליטה
כתוצאה ממשא ומתן שהתנהל בינו לבין בעל השליטה.
.54מכאן ,כי בנסיבות המתאימות הסכמה של ניצע מתוחכם להצעת רכש ,עשויה להוות "אינדיקציה חלקית"
להוגנות התמורה ,אינדיקציה שהיא בעלת "משקל ראייתי נכבד" ,אף אם לא מכריע .לאור הקושי שפורט לעיל בביצוע
הערכות שווי ,ישנו לדעתי טעם רב במתן משקל להסכמה מושכלת של בעל מניות משמעותי ומתוחכם למכירת מניותיו
במחיר מסוים כאינדיקציה להוגנות המחיר ,ודאי מקום שמדובר בהסכמה שהיא תולדה של משא ומתן ,וכאשר
הסכמתו של הניצע המתוחכם היא מהותית לכך שהצעת הרכש תתקבל .הסכמה כזו עשויה להעיד על כך כי גיבוש
המחיר הוא תולדה של התמקחות בין שני צדדים המצויים בשני עברי המתרס ,ודי בכך כדי להעיד שהמחיר הוא הוגן.
***
האם הרים המבקש את הנטל שהועבר אליו לאור הסכמת הראל למחיר?
.62המבקש טען כאמור כי אף אם הסכמת הראל די בה כדי להשיב אליו את נטל ההוכחה ,הרי שהוא עמד בנטל
הזה ,לפחות נכון לשלב הנוכחי של הדיון.
כאמור ,וכעולה מפס"ד קיטאל שנזכר לעיל ,להסכמתו של ניצע מתוחכם יש לתת משקל ראייתי נכבד אך
לא מכריע .לכן ,אם קיימות בשלב זה של הדיון אינדיקציות חזקות לפיהן מחירה של הצעת הרכש אינו מחיר הוגן ,על
בית המשפט לקבל את הבקשה לאישור התביעה כייצוגית ,חרף ההסכמה של הניצע המתוחכם .הסכמה זו אמנם תהיה
בעלת משקל בשלב הבא של הדיון ,אולם כאמור קבוצת התובעים עשויה להתגבר עליה.
265
