Page 188 - TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA, Luiz Guilherme Marinoni, Ed. RT, 2017

evitar o abuso do direito de defesa é a da ‘condenação’ com reserva das defesas. Com base nesta
‘condenação’, o juiz, conhecendo apenas os fatos constitutivos, profere uma tutela relativa ao mérito,
remetendo a uma fase processual sucessiva a cognição das defesas indiretas”. 92

6. Justificativa da Tutela de Evidência na Hipótese de Defesa Direta Infundada

6.1. A Imprescindibilidade de Defesa Direta Necessariamente Fundada Diante da Força
Argumentativa Implícita na Prova do Autor

Na hipótese em que o direito afirmado na petição inicial é evidenciado mediante prova distinta da
documental, como acontece quando o autor se vale de prova emprestada, bem como no caso em que o
autor prova documentalmente o núcleo do fato constitutivo e o réu nega os seus elementos
secundários, também há “direito evidente”.

No caso em que o fato constitutivo é objeto da instrução dilatória e, ainda assim, está evidenciado,
evidentemente não é possível distribuir o ônus do tempo do processo a partir da ideia de que o ônus
da prova é do réu. A instrução dilatória, neste caso, recairá sobre os fatos constitutivos. Não é possível
aplicar o critério “da distribuição do ônus da prova como vetor para a repartição do tempo do
processo” e o “princípio de que o tempo do processo deve ser suportado pela parte que necessita da
instrução da causa”.

Porém, como a prova realizada pelo autor faz surgir um “direito evidente”, esse direito goza de
presunção e legitima a inversão do ônus do tempo do processo. O direito evidente possui força
argumentativa implícita. Assim, especialmente porque a defesa é direta – negando apenas os próprios
fatos constitutivos –, o réu tem o ônus de argumentar para dissolver a evidência do direito e, portanto,
o ônus de articular uma “defesa fundada” e não uma “defesa qualquer”. Isto porque o “direito evidente”
obviamente não pode ser descaracterizado por qualquer defesa direta, como aconteceria se o direito
não fosse evidente. Para abalar a credibilidade do direito do autor, o réu deverá necessariamente
apresentar uma “defesa fundada”.

O réu tem o ônus de argumentar para demonstrar que o direito evidenciado não merece pronta
tutela, assim como acontece no caso de tutela da evidência baseada na técnica da reserva da cognição
da defesa de mérito infundada. A diferença é a de que, no caso de defesa indireta, a argumentação é
dirigida a demonstrar um fato alegado na própria defesa, ao passo que, na defesa direta, a
argumentação nega o fato articulado na petição inicial.

Ora, há clara distinção entre argumentar para demonstrar algo que deve ser provado e argumentar
para dissolver o que está evidenciado. Para se concluir que a defesa indireta é fundada é preciso
atentar para a argumentação relacionada com os fatos nela alegados. Ao inverso, para se admitir que a
defesa direta é fundada, é preciso ver se a argumentação nela desenvolvida tem idoneidade para
descaracterizar fatos já evidenciados.

Por outro lado, se na defesa indireta o ônus da prova e, por consequência lógica, o ônus do tempo
do processo são do réu, na defesa direta o ônus da prova ainda pesa sobre o autor e, assim, a
justificativa para retirar do autor e atribuir ao réu o ônus do tempo processual certamente é diferente
da que se funda no “princípio de que o tempo do processo deve ser suportado pela parte que necessita
da instrução da causa”.

Nesta hipótese não existe propriamente distribuição, mas sim inversão do ônus do tempo do
processo. Embora o tempo seja gasto para elucidar os fatos constitutivos, justifica-se a sua inversão em
razão da circunstância de a defesa não ser revestida de fundamento ou seriedade capaz de colocar em