Page 183 - TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA, Luiz Guilherme Marinoni, Ed. RT, 2017

Há situações excepcionais em que se pode ter defesa de mérito direta infundada capaz de justificar
a tutela da evidência. A defesa de mérito direta deve exigir instrução dilatória, ou seja, tempo do
processo.

Quando os fatos constitutivos estão evidenciados – embora não definitivamente provados – e a
defesa direta carece de fundamento para colocá-los em dúvida, há defesa de mérito direta infundada
ou destituída de seriedade. A prova dos fatos constitutivos, ainda que não documental, gera forte
convicção, o que significa que a defesa direta, para abalá-la, deve ser fundada. Mais uma vez se tem
uma espécie de presunção da existência do direito, a atribuir ao réu o ônus da argumentação fundada,
ou melhor, o ônus da argumentação capaz de demonstrar que a prova produzida pelo autor poderá ser
negada pela instrução. Em caso contrário, a defesa deve ser considerada infundada ou imprestável
para retirar a força da prova do autor.

Frise-se que a tutela da evidência, neste caso, não se funda em defesa de mérito indireta infundada,
embora nada impeça que o réu, ao lado da defesa direta, articule a primeira forma de defesa. O que
importa perceber, nesta situação, é que a defesa de mérito indireta infundada não é suficiente para
permitir a tutela da evidência, uma vez que os fatos constitutivos são contestados.

O art. 311, IV do Código de Processo Civil, que se aplica à hipótese de prova documental dos fatos
constitutivos e prova do réu incapaz de gerar dúvida razoável sobre os fatos impeditivos,
modificativos ou extintivos, igualmente fundamenta a tutela da evidência quando há prova (não
documental) dos fatos constitutivos e a defesa do réu é incapaz de colocá-los em dúvida. Não fosse
assim, ou seja, se a prova dos fatos constitutivos tivesse que ser documental strictu sensu – documento
–, não haveria motivo para cogitar de prova (in)capaz de gerar dúvida razoável sobre os fatos
constitutivos. A única alternativa seria invocar a falsidade do documento. Sucede que os fatos
constitutivos também podem ser evidenciados mediante prova (pericial ou testemunhal) documentada
– e não apenas por documento – e a sua negação pode ser baseada em prova ou argumento que exija
instrução, porém incapazes de trazer dúvida razoável.

4.2. A Tutela da Evidência Baseada em Prova Emprestada

A doutrina diz que a prova emprestada é aquela que, tendo sido utilizada como prova em
determinada processo, é transportada na forma documentada para outro, de idêntica ou diversa
natureza. 71

As provas pré-constituídas, como o documento público, não se confundem com a prova emprestada,
não importando se já foram utilizadas em um processo anterior entre as mesmas partes. Estas provas
são formadas à distância do juízo e, desta forma, não podem ser qualificadas de emprestada
simplesmente pelo fato de já terem sido utilizadas em algum processo. Apenas as provas que são
formadas em um processo anterior é que podem ser ditas emprestadas.
Para que uma prova, formada em determinado processo, possa ser utilizada de forma eficaz em
outro, é necessário que tenha sido formada mediante a participação em contraditório das mesmas
partes que figuram no processo para o qual deve ser transportada. A eficácia da prova depende de
72
que as partes do processo para o qual deve ser transportada tenham participado do processo no qual
foi formada mediante um contraditório efetivo e adequado.

Se a tutela da evidência é admissível quando há prova documental do direito e a defesa é
infundada, é também razoável admiti-la quando o autor demonstra o fato constitutivo do seu direito
mediante prova pericial ou testemunhal emprestada e a defesa – indireta ou direta – é infundada. Em
outras palavras, se o autor pode demonstrar o fato constitutivo mediante prova emprestada e a defesa
é infundada, não há motivo para não admitir a tutela da evidência.