Page 182 - TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA, Luiz Guilherme Marinoni, Ed. RT, 2017

evidenciar de plano o fundamento da defesa, não pode ser uma prova “capaz de gerar dúvida
razoável”.

Lembre-se que, no direito italiano, a antecipação da execução no procedimento comum e a
execução provisória na pendência da oposição apresentada em face do “decreto di ingiunzione”
(embargos ao mandado de pagamento) também exigem que a defesa requeira instrução dilatória,
afirmando-se que a defesa não pode ser fundada em prova escrita. Diz o art. 648, I, do Código de
Processo Civil italiano que, se a oposição (embargos) non è fondata su prova scritta ou di pronta
soluzione, o juiz pode conceder, com “ordinanza” não impugnável, a execução provisória do “decreto di
ingiunzione”, caso essa já não tenha sido concedida com base no art. 642. 67

Melhor seria que o art. 648, I, ao invés de falar em prova escrita, houvesse aludido a “prova
documental”. Como já foi explicado, a “prova escrita”, suficiente para a concessão do “decreto di
ingiunzione” ou do mandado de pagamento, não se confunde com a “prova documental”. A prova
necessária para a concessão da tutela da evidência, assim como a prova capaz de demonstrar a defesa
de plano, e assim impedir a concessão da tutela da evidência, é a prova documental. Em outros termos:
a prova escrita, suficiente para demonstrar a defesa de plano, não é a mesma que pode fundar o
“decreto di ingiunzione” ou o mandado de pagamento. Como elucida Garbagnati, “prova ‘escrita’ é
qualquer documento escrito idôneo para provar, nos termos do art. 2699 et seq. do CC, a inexistência
do fato constitutivo do direito do credor, e assim o fundamento da relativa exceção (em sentido lato)
do devedor, ou mesmo a existência dos fatos extintivos ou impeditivos (pagamento, prescrição etc.),
deduzidos pelo devedor em sustentação das suas exceções (em sentido estrito); portanto, uma escritura
privada com subscrição não autenticada, se pode servir de prova escrita com base no art. 633 et seq, não
contém eficácia probatória para os efeitos do art. 648, primeira parte, quando o credor, constituindo-se
na oposição (nos embargos), não tenha reconhecido a sua autenticidade”. 68

Como se vê, além de a defesa de mérito não poder ser baseada em documento, é necessário que seja
infundada ou não lastreada em prova ou argumento que exija prova – capaz de gerar dúvida razoável
–, embora seja correto admitir que, em regra, a defesa apresentada diante da prova dos fatos
constitutivos e não baseada em documento ou em prova capaz de gerar dúvida razoável seja
infundada.

3.7. A Tutela da Evidência Quando a Ação Impõe Entrega de Coisa, Fazer ou Não-Fazer

É importante lembrar que os artigos 536, 537 e 538 do Código de Processo Civil objetivam atribuir
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efetividade ao processo nos casos em que se almeja prestação de fazer ou de não-fazer ou a entrega
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de coisa. Não há lógica em não admitir tutela da evidência nestas ações quando o direito do autor
está evidenciado e a defesa do réu requer instrução dilatória e se mostra infundada.
Na realidade, a tutela da evidência, tratando-se de entrega de coisa e prestação de fazer e de não
fazer, é viável no procedimento comum e no procedimento monitório. A tutela da evidência cabe no
procedimento monitório quando há prova documental dos fatos constitutivos e no procedimento
comum quando, de lado a hipótese de prova documental, os fatos constitutivos não são contestados ou
são implicitamente aceitos na defesa de mérito indireta. Em todos os casos, é claro, a defesa não pode
estar baseada em documento e deve ser infundada, ou seja, não pode estar lastreada em provas ou
argumentos capazes de gerar dúvida razoável.

4. A Tutela da Evidência Fundada em Prova do Fato Constitutivo e em Defesa Direta Infundada

4.1. Defesa Direta Infundada