Page 181 - TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA, Luiz Guilherme Marinoni, Ed. RT, 2017

Qualquer tese que sustentasse que a execução só é possível após o trânsito em julgado da sentença
de improcedência dos embargos estaria em desconformidade com o espírito do procedimento
monitório. Ora, se o escopo deste procedimento é abreviar o tempo necessário para a formação do
título executivo, não há lógica em subordinar a realização do direito ao trânsito em julgado da
sentença de improcedência dos embargos.

O código de 2015 deixou clara a possibilidade da execução na pendência da apelação interposta
contra a sentença de improcedência dos embargos. O art. 702, § 8.º, afirma que “rejeitados os
embargos, constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, prosseguindo-se o processo em
observância ao disposto no Título II do Livro I da Parte Especial, no que for cabível”. A norma não diz
que, transitada em julgado a sentença de rejeição dos embargos, “constituir-se-á de pleno direito o
título executivo judicial, prosseguindo-se o processo...”. Também não afirma que, rejeitados os
embargos, constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, que terá sua eficácia executiva
subordinada ao trânsito em julgado da sentença.
Ao contrário, o art. 702, § 4.º, afirma que a oposição dos embargos suspende a eficácia da decisão
que determina a expedição do mandado “até o julgamento em primeiro grau”. Portanto, se com a
apresentação dos embargos é suspensa a eficácia executiva, essa resta subordinada ao “julgamento em
primeiro grau”. Na hipótese de improcedência dos embargos é reestabelecida a eficácia executiva da
decisão de expedição do mandado, que passa a autorizar a execução imediata. É nesse sentido que
deve ser compreendido o § 8.º do art. 702 quando afirma que, “rejeitados os embargos, constituir-se-á
de pleno direito o título executivo judicial”. Note-se que a sentença de improcedência evidentemente não
tem eficácia executiva, tendo apenas carga declaratória capaz de permitir a restauração da eficácia
executiva que estava paralisada pela apresentação dos embargos.

3.6. A Tutela da Evidência Mediante a Técnica Monitória (Prova do Fato Constitutivo) no
Procedimento Comum

O art. 311 admite a tutela da evidência no procedimento comum com base em prova do fato
constitutivo e defesa infundada. O art. 311, nos incisos I e IV, fala respectivamente em “abuso do
direito de defesa” e em “prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que
o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável”.
Quando oposta em face da prova documental dos fatos constitutivos, a defesa de mérito infundada,
ao exigir tempo para a produção de prova, faz com que a demora do processo irracionalmente
conspire contra o autor. Assim, o exercício desta defesa constituirá abuso de direito caso o ônus do
tempo não seja invertido – mediante a tutela da evidência – em favor do autor. Não obstante, o inciso
IV do art. 311 fala em “prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o
réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável”.

Frise-se que a tutela da evidência exige prova do fato constitutivo, isto é, prova que, dentro das
regras probatórias que incidem no procedimento comum, seja capaz de demonstrar o fato que
constitui o direito. Assim, por exemplo, o comerciante não pode, alegando ter crédito não adimplido,
obter tutela da evidência com base em extrato contábil, uma vez que esta prova não é suficiente para
demonstrar o fato constitutivo.

Como é evidente, a prova do demandado “capaz de gerar dúvida razoável” não é a prova
documental, ou seja, a prova capaz de demonstrar de plano o fundamento da defesa. Essa prova seria
suficiente para o julgamento antecipado do mérito em favor do réu. A tutela da evidência só tem razão
de ser quando a defesa exige instrução dilatória, ou melhor, tempo do processo. De modo que a prova
oposta pelo réu, para permitir a tutela da evidência, além de não poder ser um documento capaz de