Page 184 - TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA, Luiz Guilherme Marinoni, Ed. RT, 2017

Não há dúvida de que a prova pericial ou a prova testemunhal não têm o mesmo valor probatório
da prova documental; contudo, a prova emprestada é suficiente para tornar um direito evidente e, assim,
legitimar a sua pronta tutela. Nesta hipótese, a defesa infundada, capaz de legitimar a tutela da
evidência, pode ser indireta ou direta. Lembre-se que o réu poderá requerer contraprova para tentar
demonstrar a não existência dos fatos constitutivos.

4.3. A Tutela da Evidência na Hipótese de Prova do Núcleo do Fato Constitutivo e de
Contestação Infundada dos seus Elementos Secundários

A doutrina distingue o núcleo do fato constitutivo dos seus elementos secundários, afirmando que
cabe ao autor provar o primeiro, enquanto que os segundos são presumidamente aceitos como
existentes. Para que fique clara a premissa a ser firmada, é oportuno recordar a seguinte passagem
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da doutrina de Moniz de Aragão: “assim, se o autor alega um negócio jurídico, terá de provar os fatos
nucleares de que se origina, mas não terá de demonstrar, por exemplo, que o tabelião procurado para
lavrá-lo agiu no perfeito exercício de suas atribuições, que o coparticipante é capaz, subscreveu-o e
quis o ato etc. Esses fatos, por serem presumidamente aceitos como existentes, só terão de ser
demonstrados se postos em dúvida. Mas, se o fato estiver incluído ‘no tipo’, cumprirá ao autor
demonstrá-lo a despeito de normalmente ser tido como existente por força da aludida presunção”. 74

Como está claro, os denominados elementos secundários do fato constitutivo, se postos em dúvida
pelo réu, devem ser provados pelo autor. Porém, o réu pode se sentir tentado a pôr em dúvida um fato
secundário – que goza de presunção de existência – apenas para protelar o momento da tutela do
direito.
Tratando-se de tutela da evidência, tal possibilidade não pode ser desconsiderada. É que o fato
secundário, quando o núcleo do fato constitutivo está provado, goza de presunção, que evidentemente
não pode ser elidida por qualquer alegação. Aliás, se qualquer alegação atinente aos fatos secundários
fosse capaz de significar que o autor deve arcar com o tempo necessário para a elucidação do fato
secundário contestado, estaria aberto o caminho para o demandado negar qualquer fato desta espécie,
ainda que sem qualquer fundamento ou seriedade, apenas para protelar a realização do direito
evidente.

Assim, cabe ao juiz indagar sobre a seriedade da defesa que investe contra fato secundário,
devendo conceder a tutela da evidência quando a defesa for infundada e, desta forma, não merecer
credibilidade suficiente para adiar a realização do direito. Nesta hipótese, não obstante a concessão da
tutela da evidência com base em prova dos fatos nucleares do direito, o processo prosseguirá para que
o autor possa provar os elementos secundários do fato constitutivo.

Sublinhe-se que a relação entre direito evidente e defesa infundada ou inconsistente não permite
definir um grau de convicção suficiente. Não obstante, é certo que os casos em que os fatos
constitutivos são admitidos ou são provados por meio de documento têm maior capacidade de
permitir a formação de convicção suficiente à tutela da evidência. Isto, é claro, no que diz respeito ao
pressuposto “direito evidente”, na medida em que a fragilidade da defesa está relacionada com a
alegação de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos ou com a negação dos fatos constitutivos ou
mesmo dos seus elementos secundários.

5. Justificativa da Tutela da Evidência Baseada em Defesa Indireta Infundada
5.1. O Critério da Distribuição do Ônus da Prova como Vetor para a Repartição do Tempo do
Processo