Page 189 - TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA, Luiz Guilherme Marinoni, Ed. RT, 2017

dúvida a prova produzida pelo autor.

Quando os fatos constitutivos estão demonstrados através de prova emprestada ou o núcleo do fato
constitutivo está positivado através de documento, a defesa direta deve ser revestida de uma
argumentação capaz de abalar a convicção judicial decorrente da prova já produzida pelo
demandante. Daí a razão para se falar de defesa necessariamente fundada e de inversão do ônus da
argumentação em virtude da força argumentativa implícita na prova do autor.

6.2. A Força da Prova do Autor como Critério para se ter como Abusiva a Defesa Direta
Apresentada sem Fundamento Sério

Diante de prova emprestada ou de prova do núcleo do fato constitutivo, a defesa destituída de
fundamento ou seriedade não pode protelar a realização do direito. É por isto que, no caso de defesa
infundada, legitima-se a concessão da tutela da evidência.

É claro que a defesa é abusiva porque exige instrução dilatória e, assim, consome tempo do
processo e retarda a satisfação do direito. Note-se, porém, que a circunstância de a instrução ser
necessária diante dos argumentos de defesa não significa que estes sejam fundados. É abusiva a defesa
que protela a realização de um direito evidenciado, negando os fatos constitutivos sem fundamento
capaz de abalar a convicção decorrente da prova produzida pelo autor. 93

A tutela da evidência, nesta dimensão, colabora para inibir o exercício abusivo do direito de defesa,
voltado a extrair vantagem às custas de prejuízo ao autor que faz ver o direito que afirma como
evidente.

7. A Tutela da Evidência na Dimensão dos Direitos Fundamentais Processuais

Como é sabido, o art. 5.o, XXXV, da Constituição Federal, garante o direito fundamental à tutela
jurisdicional efetiva. Não basta afirmar que todos têm direito de ação quando a organização judiciária
e os procedimentos não estão adequadamente predispostos para viabilizar a adequada e efetiva tutela
jurisdicional. 94
O tempo que o Estado consome para tutelar os direitos não pode ser jogado nas costas do autor,
como se a culpa pela demora do processo fosse sua. O processo deve ter o seu tempo igualitariamente
distribuído entre as partes. Aliás, a melhor doutrina italiana adverte que as reformas legislativas têm
privilegiado as formas de tutela de cognição sumária exatamente em razão da intolerância cada vez
maior em relação à demora e à disfunção do processo civil, intolerância esta que acompanha a tomada
de consciência de que a tempestividade da tutela jurisdicional é elemento indispensável para a
atuação concreta e efetiva da garantia constitucional da ação e de que a falta de efetividade dos
instrumentos processuais pode levar à acentuação das desigualdades entre os litigantes. 95

A distribuição do tempo do processo, realizada quando o réu necessita da instrução da causa a
partir de defesa indireta infundada e quando nega os fatos constitutivos sem fundamento sério, além
de imprescindível para evitar o exercício de defesas abusivas, é absolutamente indispensável para dar
às partes igual responsabilidade perante o processo e para que os ônus processuais recaiam sobre
ambas as partes de forma isonômica.

É intuitivo que quando o tempo é visto de modo neutro e indiferente em relação ao resultado
concreto do processo, o réu não só recebe sinal positivo para protelá-lo como é isento de qualquer
responsabilidade pela sua conduta. O art. 5.o, LV, da Constituição Federal, ao dizer que aos litigantes
são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, obviamente
não impede o emprego da técnica processual indispensável à distribuição do ônus do tempo do