Page 187 - TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA, Luiz Guilherme Marinoni, Ed. RT, 2017

Ao se admitir a distribuição do ônus do tempo somente em procedimentos especiais estará se
tratando de forma diferenciada apenas determinadas situações de direito substancial, esquecendo-se
que a inversão do ônus do tempo pode ser necessária diante de qualquer caso conflitivo concreto.
Nesta dimensão, tal tratamento diferenciado constitui evidente privilégio discriminador, obrigando a
ver que a tutela da evidência com base na reserva da cognição da defesa de mérito indireta infundada é
imprescindível para a democratização do processo civil.

5.3. O Processo não Pode Prejudicar o Autor que Tem Razão

O princípio de que “la durata del processo non deve andare a danno dell’attore che ha ragione”,
analisado por Chiovenda – em antigo ensaio intitulado “Sulla perpetuatio iurisdictionis” – a partir do
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princípio geral segundo o qual “la necessità di servirsi del processo non deve tornar a danno di chi è
costretto ad agire o difendersi in giudizio”, objetiva demonstrar que o processo deve dar ao autor tudo
aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter.

Este princípio obviamente não pode ser compreendido à distância da ideia de que o tempo do
processo deve ser suportado pela parte que necessita da instrução da causa. Essa ideia explicita algo
fundamental para a concretização do princípio, na medida em que a distribuição do tempo de acordo
com o ônus da produção da prova é indispensável para que o processo não cause dano ao autor que
tem razão ou para que lhe dê exatamente o que tem o direito de obter. 89

Afirma-se que o processo prejudica o autor que tem razão quando não lhe dá, apesar da sentença
de procedência transitada em julgado, o bem da vida a que tem direito. É que durante o curso do
processo, como é sabido, podem surgir situações – como a dissipação dos bens que seriam objeto da
execução – que impeçam ao autor obter aquilo que a própria sentença reconheceu ser seu direito.

Entretanto, ainda que nenhuma situação anômala possa colocar em risco o direito do autor, a
simples duração do processo, eliminando a possibilidade de o autor poder ver realizado imediatamente
o seu direito, é fonte de prejuízo. Neste sentido se diz que o processo sempre causa um dano
“marginal” ao autor que tem razão. Este dano marginal somente pode ser atenuado ou eliminado
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através de técnicas que permitam a distribuição do ônus do tempo do processo e, assim, também
através da tutela da evidência.

É por isto que o princípio de que o processo não pode prejudicar o autor que tem razão deve ser
lido à luz da ideia de que o tempo deve ser suportado pela parte que necessita da instrução da causa.
Quando o tempo é corretamente distribuído entre os litigantes, o autor deixa de ser prejudicado pela
demora do processo, compreendido o prejuízo, aí, como o dano que é imposto pelo tempo da “justiça” a
todo autor que tem razão.

5.4. A Necessidade de Evitar o Abuso do Direito de Defesa

A tutela da evidência baseada na técnica da cognição com reserva da defesa de mérito indireta
infundada, além de permitir a repartição do tempo do processo entre os litigantes, desestimula o réu
de abusar do seu direito de defesa. 91

Se não basta a circunstância de a defesa indireta exigir instrução dilatória, devendo ser
necessariamente infundada, a tutela da evidência certamente não tem apenas o objetivo de repartir o
tempo do processo entre o autor e o réu, mas também o escopo de inibir o exercício abusivo do direito
de defesa. Ora, caso a realização do direito tivesse que ser protelada em virtude de uma defesa indireta
infundada, o réu estaria com o campo aberto para abusar do seu direito de defesa.
Aliás, Proto Pisani argumenta, no direito italiano, que “a técnica que pode satisfazer a exigência de