Page 231 - CURSO COMPLETO DE DIREITO AGRÁRIO, Silvia C. B. Opitz e Oswaldo Opitz, Ed. Saraiva, 7ª ed., 2013

CURSO COMPLETO DE DIREITO AGRÁRIO, Silvia C. B. Opitz e Oswaldo Opitz, Ed. Saraiva, 7ª ed., 2013

O condômino pode alienar; portanto pode hipotecar, dar em anticrese ou em
penhora sua parcela, se a comunhão é pro-diviso, porque: "se divisível a coisa,
quanto à parte, em que possa ser dividida, pode ser constituído o gravame"
(cf. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, cit., t. 20, p. 27). O art. 1.420,
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§ 2 , do CC de 2002, eliminando o final da redação do art. 757 do Código anterior,
afastou o problema do gravame na indivisibilidade.
12. Art. 757 do CC/16. Sentido da expressão "se for divisível".
Art. 1.420, § 2!!, do CC/02
A segunda parte do art. 757 do CC de 1916 refere-se à divisibilidade jurídica
da coisa e não à de fato, pois se faz com consentimento. Se já houvesse a divisão,
havia comunhão pro diviso: tollitur quaestio. Se não houvesse, o consentimento
para dividi-la devia ser dado no ato de constituição do gravame. A expressão "se
for divisível" devia ser entendida no sentido de "se for juridicamente divisível",
conforme lecionava nosso grande Lafayette, dizendo: "Fala a lei da indivisibilida-
de jurídica como é a do prédio enfitêutico? Parece-nos que sim, não obstante a
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explicação em sentido diverso do Aviso n. 2, de 4 de janeiro de 1869. 1 ) Porque
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fisicamente todo imóvel é divisível. 2 ) Porque, se a lei aludisse a prédios de difícil
ou de incômoda divisão, como são as casas, teria usado da expressão conveniente
e não de uma frase que exclui absolutamente a divisão, hipótese que, em relação a
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imóveis, só se dá com os juridicamente indivisíveis. 3 ) Porque não há razão para
proibir a hipoteca de partes de coisas de difícil divisão, assim como não há para a
alienação. E melhor ao credor ter hipoteca na parte do prédio de difícil divisão que
não ter garantia alguma. A tutela da lei no caso figurado viria em prejuízo do tute-
lado. Assim, pois, a frase - se for divisível - refere-se às coisas que a lei proíbe
dividir" (Direito, cit.).
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Os arts. 1.314, in .fine, e 1.420, § 2 , do CC/02 deixam livre ao condômino
alhear, gravar a respectiva parte ideal (dar em garantia real a parte que tiver); por-
tanto, seja divisível ou indivisível, mesmo juridicamente considerada.
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Ora, o art. 8 da Lei n. 5.868 proíbe para fins de transmissão a qualquer título
a divisão do imóvel, quando da divisão resultarem minifúndios. Não proíbe a alie-
nação nem o gravame. Pode o imóvel em referência ser alienado ou gravado, res-
peitado o princípio do art. 504 do CC. Combinado o art. 1.314 com o art. 504,
conclui-se que o condômino não pode vender sua parte a estranhos, se outro con-
sorte a quiser tanto por tanto. A finalidade da indicação é ressalvar o direito do
condômino, reconhecido no art. 504. O silêncio poderia trazer dificuldades e até
incompatibilidade, pois daria liberdade no art. 1.314, e no outro restringiria essa
mesma liberdade. Assim, impediu-se o conflito. A preferência se justifica porque,
na expressão de Sá Pereira, quer o legislador facilitar a redução da pluralidade à
unidade e a transformação da propriedade comum em solitária. Com a redução à
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indivisibilidade do imóvel rural, o art. 65, combinado com o art. 8 , procura reduzir
a pluralidade dos herdeiros e legatários à unidade, bem como a transformação dele
em uma só unidade territorial, quando se permite que um ou mais herdeiros ou
legatários explorem as terras havidas na sucessão causa mortis, indenizando os
demais. A mesma finalidade se pode alcançar quando a alienação da quota-parte
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se destine à sua anexação ao prédio rústico confrontante (Lei n. 5.868, art. 8 , § 4 ).

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