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que el deudor pretenda acreditar la inexisten­ En la experiencia jurídica italiana, se observa
cia de perjuicios que, en cuanto a la relación entre retardo y
mora, se discute en doctrina si el retardo rele­
No obstante la diferencia conceptual de ambas vante a los efectos de la penalidad puede ser
figuras,"en determinadas circunstancias cumplen "simple"o debe ser "calificado", entendiéndose
funciones análogas"'2. por retardo calificado aquel precedido por la
constitución en mora13. En este orden de ideas
Como se observó anteriormente, de un primer "según parte de la doctrina (Trimarchi 1954, 99),
análisis de estos documentos, se puede apreciar la penalidad por retardo da vida a una relación
que los centros educativos emplean indistinta; jurídica distinta de aquella de la obligación prin­
pero excluyentemente, los conceptos de cláu­ cipal; la constitución en mora formulada para
sula penal y de intereses moratorios, partiendo esta última, por lo tanto, no afecta la obligación
del entendim iento que, cuando el padre de penal que, si deriva de una cláusula estipulada
familia se encuentra en mora corresponde pagar para el retardo, surge directamente al verificarse
dicha penalidad o interés moratorio (según sea esto"14. En sentido contrario, "la constitución
Universidad de Lima el interés moratorio (no obstante las diferencias que se realizan en el domicilio del deudor; para
en mora es necesaria, sólo para las prestaciones
el caso). En efecto, tanto la cláusula penal como
conceptuales) al cumplir las mismas finalidades,
las prestaciones que se realizan en el domicilio
del acreedor, el artículo 1219, segundo párrafo,
pueden ser usados de acuerdo a lo que el co­
inciso 3 del Código Civil Italiano, establece que
legio decida.
la constitución en mora no es necesaria; por
Este empleo indistinto de ambos conceptos,
otra parte, ha sido observado (Marini 1984,
Facultad de Derecho de la im plica que, no obstante se estipule una sustancialmente"'5.
111) que en este caso mora y retardo coinciden
cláusula penal y ésta contenga en realidad
un interés moratorio, el límite que se debe
El sistema jurídico nacional no acoge el modelo
aplicar es el establecido en artículo 1243 del
italiano. Autorizadamente se sostiene que, para
Código Civil. Ahora bien, ¿cuál podría ser
que haya mora del deudor "deberá existir un
el criterio diferenciador entre una cláusula
retardo en la ejecución de la prestación, en forma
penal y un interés moratorio? Una pauta de
interpretación estaría dada si se establece una
contraria a derecho y por una causa que le des
imputable"'6. El artículo 1333 del Código Civil
penalidad diaria (ejemplo: S/.0.50 diarios): si se
Revista editada por alum nos de la observa con atención, no obstante el nomen regula que:
de cláusula penal o penalidad, se impone un
"Incurre en mora el obligado desde que el
monto fraccionado en períodos de tiem po
acreedor le exija, judicial o extrajudicialmen-
(independientemente que sea o no en porcen­
tajes), elemento caracterizador de un interés
te, el cumplimiento de su obligación.
moratorio; mientras que la cláusula penal es
No es necesaria la intimación para que la
una liquidación anticipada única, en este caso,
mora exista:
por la mora del deudor.

11. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. Op. Cit., pp. 353-354.
12. Ibíd., p. 354.
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1 13. MIGLIASSO, Davide. La clausola penale. Milano: Giuffré, 2007, p. 247.
ADVOCATUS 14. Loe. Cit.

15. Ibíd., p. 248.
16. MOISSET DE ESPANÉS, Luis. La mora en el derecho peruano, argentino y comparado. JrujiWo: Tabla XIII Editores, 2006,
P-17.

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