Page 369 - Edición N° 26

estructurales en los sistemas jurídicos del Civil Si se emplea esta última opinión como índice
Lowyer\ los del Common Law81 (en particular en para interpretar el pasaje con el que se inicio el
el modelo estadounidense) que son capaces de presente acápite, podría concluirse que Holmes
estimular o, por el contrario, inhibir el desarrollo consideraba al incumplimiento como un ilícito
de la teoría del incumplimiento eficiente. que presentaba contornos muy similares con la
responsabilidad civil extracontractual. Ante ello
De vuelto al error histórico, creo que quienes pienso que difícilmente alguien que sostiene que
ven a Holmes como un precursor de la teoría determinado acto resulta ilícito -por lo que se
del incumplimiento eficiente deberían reevaluar debe sancionar su acaecimiento en la realidad-
tal apreciación a la luz de la siguiente opinión: pueda considerar al propio tiempo que ese acto
resulta el ejercicio de un derecho (cuyo contenido
"(. ..)la persistente impresión de que sostengo sería la comisión de tal conducta); por lo que debo
que la promesa de un hombre se centra en reconocer que discrepo frontalmente de quienes
realizar X o el pago de un resarcimiento. afirman la existencia de un derecho de opción de
No creo que un hombre prometa pagar cumplir o incumplir83. Cabría añadir que cualquier
U n ive rsid a d de Lim a lo que ello sucede en la responsabilidad es errada, en tanto que su interpretación resulta
un resarcimiento bajo un contrato más de
propuesta que intente respaldar u obtener legiti­
midad del pasaje de "The path ofthe Law" citado
extracontractual. Aquí quien realiza un acto
se torna responsable en caso no se verifique
contraria a la propia opinión de Holmes.
un determinado hecho, mientras que el acto
ejecutado simpliciter en perjuicio de alguien
lo hace responsable extracon tractualmen te."* 81 82 Asimismo, y no menos importante, la autoridad
de Holmes no puede servir como soporte legal
p o r a lu m n o s de la F acultad de D erecho de la

incumplir, he allí el dilema, en Foro de Derecho Mercantil: Revista Internacional, núm. 30 (enero— marzo), 2011,
Bogotá, 2011, pp. 68 y ss.
81. Los cuales a pesar de todo forman parte del mismo patrón jurídico. Sobre esta sugerente clasificación de los
sistemas jurídicos vidMATTEI, Ugo. Three patterns of law: Taxonomy and change in the world's legal Systems, en
The American Journal of Comparative Law, vol. XLV, núm. 1, 1997, pp. 23— 40; y, SAAVEDRA VELAZCO, Renzo E.
El método y el rol de la comparación jurídica: Observaciones en torno a su impacto en la mutación y en la adaptación
jurídica, en A d v o c a tu s , núm. 25,2012.
82. HOLMES jr. Oliver Wendelly POLLOCK, Frederick, Holmes - Pollock letters: The correspondence of Mr. Justice Holmes
and Sir Frederick Pollock, 1874— 1932, texto editado por Mark de Wolfe Howe, Harvard University Press, 1941, p.
177, carta del 12 de marzo de 1911.
83. Lo cual probablemente llevó a que uno de los más fervientes propulsores del enfoque económico en el Derecho
sostenga que esto se asemejaría a la estructura de una obligación alternativa. Vale decir, la obligación alternativa
sería ejecutar la prestación o, en su lugar, desembolsar un resarcimiento (BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo.¿Cuándo
e d ita d a existencia de al menos dos prestaciones comprometidas (en paridad de nivel, a diferencia de lo que acaece en el
es bueno incumplir un contrato?, en Derecho y Economía, segunda edición, Palestra Editores, Lima, 2006, p. 331).
Lamentablemente esta percepción resulta errada. Como es conocido, una obligación alternativa presupone la
Revista caso de obligaciones facultativas) pero en la que el deudor se libera ejecutando una de ellas. Empero, el pago de
un resarcimiento no es una prestación que está verdaderamente comprometida en la obligación, sino que ésta
únicamente se torna exigióle al momento en que el deudor infringe con su deber de ejecutar la prestación a su
cargo; vale decir, el pago de este monto dinerario siempre estará sometido a la eventualidad del incumplimiento.
La situación a la que se alude se asemeja a lo que sucede en el caso, por ejemplo, de una cláusula penal o a algún
126 otro tipo de garantía.
Como se sabe, ejecutar la prestación adeudada permite la extinción fisiológica del vínculo obligatorio (esto es,
ADVOCATUS de acuerdo al alcance de lo com prom etido y sin que entre a tallar una intervención externa a éste) a diferencia
de lo que sucede en el caso del pago de un resarcimiento que provoca la extinción patológica del citado vinculo
obligatorio (aquí lo com prom etido no es ejecutado por lo que el pago del resarcimiento satisface de modo más
bien indirecto el interés primigenio puesto que se actúa una prestación sustituta que difiere de aquello que el
acreedor buscada obtener).

366 R e n z o E . S a a v e d r a V e l a z c o