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llamado el "hecho mismo de decidir"), sino por todo punto de vista, inejecutable y absurda69; «
"cuestiones de fondo"(qué es lo elegido). Como sin olvidar que generará que un segmento de Z Z
se intuirá, la mayoría de políticas públicas son personas se vean injustamente desprotegidas cer
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decisiones trágicas: la elección en sí misma es la (ni que decir acerca de la posición complicada KJU
que creará un segmento de "afectados"; en las en que colocan al juez o árbitro, quien tendrá OO
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elecciones privadas dichos perjuicios también que inventar -literalm ente- alguna solución si AUTORES
NACIONALES
se materializan pero se encuentran más ocultos, es que desea dar una decisión sobre el fondo
ya que se suelen vincular a la decisión de fondo de la controversia).
y no al propio hecho de elegir68.
Volviendo a la propuesta de Calabresi y Mela-
Pienso, por dar un ejemplo banal, en la decisión med, estaremos frente a una titularidad tute­
del legislador peruano de presumir que una lada con una property rule cuando se requiera
obligación es facultativa cuando existen dudas del asentimiento del titular para realizar actos
de si las partes han pactado una obligación de disposición sobre ella. Tal circunstancia
facultativa o alternativa. Si la duda es de tal se presentará (o deberá presentarse) cuando ITO
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entidad que impide saber si estamos antes una los costos de transacción involucrados en la
de las dos obligaciones aludidas, significa que negociación sean lo suficientemente bajos, CU
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no se tiene claro la disposición o el ligamen vale decir, cuando el titular conoce (o puede T3
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entre las prestaciones (la existencia de una conocer con facilidad) el valor de dicha titula­
prestación principal y otras accesorias). En tal ridad e implícitamente cuando los costos de u
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escenario, lo lógico habría sido optar por aquella exclusión que la titularidad exige son bajos. c
estructura que coloca a las prestaciones a un Así, al otorgarse una regla de propiedad para _ro
mismo nivel y no en la que se prioriza una sobre el uso y la disposición de una titularidad se está cu
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las otras, ya que si puede absolverse esta última reconociendo que: o
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interrogante (¿cuál es la principal?), entonces no cu
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existirían dudas sobre si la obligación resulta a) Las transacciones por las que se dispone de OJ
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facultativa o alternativa. La norma es, desde la titularidad serán libres y voluntarias, esto <u
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68. Estoy consciente que la afirmación realizada puede ser cuestionada desde múltiples perspectivas. Empero, no lu­
quiero dejar de subrayar que en la vida diaria toda decisión que involucra una política pública, como lo es la
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asignación de una titularidad (o la regla bajo la que se le tutela), tiene un impacto negativo sobre una persona TS
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o sobre un segmento de la población. A pesar de ello, las decisiones deben ser tomadas. Ello, naturalmente, no O
importará una decisión arbitraria ni muchos menos que esta se realice al margen de una correcta ponderación de C
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intereses y creando algún mecanismo que sirva para compensar a la persona y/o al segmento afectado. o
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Por otro lado, cuando aludo a perjuicios por "cuestiones de forma" entiendo a estos perjuicios que se darán por O
el propio hecho de decidir y sin prestar atención al contenido de la decisión. Por ejemplo, digamos que el Estado Q.
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tiene como presupuesto S/. 100 y tiene que hacer frente al pago de una serie de obligaciones, así como a la "O
implementación de políticas públicas. Las obligaciones a las que tiene que hacer frente alcanzan la suma de S/. ro
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70 (entre pago de planillas, pago de la deuda externa e interna, etc.), por lo que le resta S/. 30, con los cuales debe cu
hacer obras de infraestructura pública por valor de S/. 30, programas sociales por S/. 15 e iniciar la devolución del ro
FONAVI por S/. 15. Como se ve, el presupuesto no alcanza para cumplir todas las obligaciones y compromisos
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(ascienden a S/. 130), por lo que cualquiera que sea la decisión (realizar obras o realizar programas sociales más cu
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devolución de FONAVI o todos ellos pero en proporción al monto con el que se cuenta) devendrá inexorablemente
en damnificados. La propia decisión es, en sí misma, trágica.
En cuanto a los perjuicios por "cuestiones de fondo" entiendo a los perjuicios que se generarán a causa de la co
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decisión pero no por el propio hecho de decidir, sino por ser una decisión equivocada (irracional, arbitraria, etc.).
Por su contenido, la tragedia que se ocasiona por este tipo de decisión puede ser evitada si es que se aplican los Z)
respectivos correctivos. K
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69. SAAVEDRA VELAZCO, Renzo E. En caso de duda se la tiene por... ¿facultativa?: Un error más a la lista del legislador
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peruano, en Boletín del Abogado: Colegio de Abogados de Lima, año I, núm. 1,2010, pp. 16 y ss., ahora también Q
en http://works.bepress.com/renzo saavedra/13/.
U n a a p r o x i m a c i ó n f u n c i o n a l a l a i n d u c c i ó n a l i n c u m p l i m i e n t o c o n t r a c t u a l 3 6 1