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En todos los casos que se han descrito, la tutela en caso el acto del tercero ocasione la ex­
que se ofrece a la titularidad tiene como fin tinción de la titularidad del acreedor inicial
último evitar que la contraparte de la relación (por ejemplo, la violación de una cláusula
ocasione con su conducta un perjuicio. Vale de confidencialidad) o la apropiación de
decir, el sentido último de esta regla es que los ésta por el tercero (por ejemplo, le prestó
sujetos involucrados en la operación cumplan el servicio pese a que existía una cláusula
con lo que se comprometieron, por lo que el de no competencia).
objetivo de esta regla resulta eminentemente
preventivo. (ii) El titular le opondrá, en aplicación de una
property rule, una pretensión de mejor
Sin em bargo, dicha titularidad puede ser derecho de propiedad o reivindicación (al
afectada por otros miembros de la colectividad, no cumplir con el requisito de buena fe
los cuales estarían en la capacidad de impedir su no se preferir al tercero en caso exista una
ejecución o agravar los términos y condiciones concurrencia de acreedores de un bien
bajo los cuales se producirá el cumplimiento. En cambio, en relación al deudor incumplidor la
mueble)75.
D e rech o de la U n ive rsid a d de Lima específico se trataría de una liability rule, toda tutela que solicitará se inspira en una property
En este caso, la estructura de protección de
la titularidad tiene contornos distintos, en

vez que aquí se adm ite o se tolera que el
ru/ecuando el acreedor solicita la ejecución
tercero se apropie de (o elimine) la titularidad
forzada, mientras que éste ejercerá una tutela en
(el derecho de crédito), en la medida que se
clave de una liability rule si es que permite que
reconoce la existencia de un derecho correlativo
el deudor se apropie de su titularidad a través
en el tercero (la libertad de contratar).
de su incumplimiento. Esta es la razón, entre
otras muchas, que explican por qué dentro del
Aquí cabría hacer algunas precisiones ulteriores.
sistema jurídico norteamericano se prefiere los
Lo antes enunciado aplica sólo respecto del
remedios resarcitorios (damages) por sobre la
p o r a lu m n o s de la F acultad de tercero que afectó la relación contractual, y el bien o servicio sobre el cual recae la titularidad
ejecución forzada {speciñc performance)76.
siempre que se cumpla con el requisito de dolo
(o conocimiento de la existencia de la relación
Se piensa, erradamente en mi opinión, que con un
contractual) sucederá lo siguiente:
remedio como el resarcimiento se facilitaría que
El titular le opondrá, de conformidad con
(i)
(derecho de crédito) pueda ser asignado a quien
\aliability rule que se le reconoce, una pre­
lo valúa en mayor medida e incentivar de esta
tensión resarcitoria, la cual se presentará
manera la creación de riqueza (o, mejor aún, de
R evista e d ita d a 75. Artículo 1136. Si el bien cierto que debe entregarse es mueble y lo reclamasen diversos acreedores a quienes el
mismo deudor se hubiese obligado a entregarlo, será preferido el acreedor de buena fe a quien el deudor hizo
tradición de él, aunque su titulo sea de fecha posterior. Si el deudor no hizo tradición del bien, será preferido el
acreedor cuyo título sea de fecha anterior; prevaleciendo, en este últim o caso, el titulo que conste de documento
de fecha cierta más antigua
76. Para una aproximación a esta materia se aconseja la lectura de KRONMAN, Anthony, Speciñc performance, en
Chicago Law Review, vol. XLV, núm. 2,1978, pp. 351 y ss.; y, SCHWARTZ, Alan, The case for speciñc performance, en
Yale Law Review, vol. LXXXIX, núm. 2,1979, pp. 271 y ss.
126 Así, en opinión de KRONMAN, la ejecución forzada se aplica de manera satisfactoria en el caso de los bienes
ADVOCATUS casos, el pago de un resarcimiento frente al incum plim iento no resulta plenamente compensatorio, en la medida
únicos o en los que no existe posibilidad de encontrar sustituto (vale decir, la oferta resulta ser inelástica). En tales
que el acreedor defraudado no podrá ir al mercado a encontrar un bien con el cual sustituir el que debió haberle
sido provisto por su deudor. Como esta circunstancia resultaría más bien excepcional, la regla del pago de un
resarcimiento frente al incum plim iento sería la correcta porque es más eficiente y a su vez porque incentiva a que
un acreedor incluya una cláusula penal o cualquier otra cláusula que le garantice la obtención del bien deseado.

364 R e n z o E . S a a v e d r a V e l a z c o