Page 263 - วารสารกฎหมาย ศาลอุทธรณ์คดีชํานัญพิเศษ

ฉบับพิเศษ ประจำ�ปี 2564

ื
้
ั
ุ
ั
ื
ื
ทงหมดหรอบางส่วนอย่างมีนัยสําคัญ ไม่ใช่เพียงใช้เซิร์ฟเวอร์เพ่อการเตรียมการหรอสนบสนน
ั
(Preparatory or Auxiliary) กิจการของวิสาหกิจข้ามชาติเท่าน้น เช่น เพียงใช้จัดการส่อสารระหว่าง
ื
ลูกค้ากับผู้จําหน่ายสินค้าในทํานองบริการลูกค้าทางโทรศัพท์ ใช้ในการโฆษณาสินค้าหรือบริการ
ใช้ถ่ายข้อมูลผ่านเซิร์ฟเวอร์เพื่อวัตถุประสงค์ด้านความปลอดภัย ใช้รวบรวมข้อมูลทางการตลาด
ของวิสาหกิจ หรือใช้จัดเตรียมข้อมูลให้แก่วิสาหกิจ แต่เว็บไซต์อันประกอบไปด้วยซอฟต์แวร์
15
ั
ู
ี
่
ิ
ิ
และข้อมลอเล็กทรอนกส์โดยปราศจากองค์ประกอบทางกายภาพ ย่อมไม่อาจมีสถานทต้งท ่ ี
อาจก่อให้เกิดสถานท่ประกอบธุรกิจได้ แต่ก็มีนักวิชาการโต้แย้งว่า ลําพังแต่เพียงสถานท่ต้ง
ั
ี
ี
16
ี
ั
ของเซิร์ฟเวอร์ไม่อาจก่อให้เกิดสถานประกอบการถาวรได้ เพราะสถานท่ต้งของเซิร์ฟเวอร์ไม่ม ี
ื
ี
ื
ความเช่อมโยงทางภูมิศาสตร์กับประเทศแหล่งเงินได้ท่เกิดการซ้อขายสินค้าหรือบริการและอาจ
17
ไม่มีความเชื่อมโยงกับประเทศถิ่นที่อยู่ของวิสาหกิจข้ามชาติอีกด้วย ยิ่งไปกว่านั้น ความหมาย
ของสถานประกอบการถาวรของ OECD ในปัจจุบันยังไม่ครอบคลุมผลกําไรจากธุรกิจดิจิตอล
ิ
ี
ทกประเภท ส่งผลให้วสาหกจข้ามชาตสามารถใช้ประโยชน์จากการไม่มสถานประกอบการถาวร
ิ
ิ
ุ
18
ปรากฎในทางกายภาพ แต่ปรากฏตัวในรูปแบบดิจิตอล เพื่อรับเงินได้จากประเทศที่มีอัตราภาษี
่
ี
ํ
19
ตาหรืออัตราภาษีศูนย์ หรือก็คือประเทศท่มีลักษณะเป็นดินแดนสวรรค์แห่งภาษี (tax haven
ี
countries) ด้วยการเข้าไปจดทะเบียนเพื่อมีถิ่นท่อยู่ในประเทศเหล่าน้น นักวิชาการจึงพยายาม
20
ั
เสนอแนวคิดให้ขยายความหมายของสถานประกอบการถาวร ออกไปให้รวมถึง “สถานประกอบ
การถาวรเสมือน (virtual permanent establishment- Virtual PE)” เพ่อให้ครอบคลุมกิจการพาณิชย์
ื

15 Ibid., paragraph 42.2, 42.4, 42.7.
16 Ibid., paragraph 42.2.
17 Arthur J. Cockfield, “Reforming the Permanent Establishment Principle through Quantitative Economic
Presence Test”, Canadian Business Law Journal 38, 40 (2003) cited in Angela Carolina Vaca Bohorquez, op.cit., p.94.
18 Alexandra Bal, “The Sky’s the Limit-Cloud-Based Services in an International Perspective”, IBDF Bulletin
for International Taxation (September 2015), cited in Angela Carolina Vaca Bohorquez, op.cit., p.94.
19 Angela Carolina Vaca Bohorquez, op.cit., p.94.
ี
ี
ี
20 ประเทศท่มีโครงสร้างการจัดเก็บภาษีท่เปิดโอกาสให้บุคคลธรรมดาหรือนิติบุคคลมีโอกาสหลีกเล่ยงภาษี โดยท ี ่
ี
ี
ประเทศดังกล่าวดําเนินการปกปิดแหล่งท่มาของผลกําไรท่อาจจะมาจากการประกอบธุรกิจผิดกฎหมายหรืออาชญากรรม ซ่ง ึ
ื
รวมถึงการหนีภาษี (tax evasion) ด้วย เพ่อเปิดโอกาสให้วิสาหกิจโยกย้ายผลกําไรหรือเงินได้มายังประเทศดังกล่าวเพ่อประโยชน์
ื
ในทางภาษีบางประการ เช่น การกําหนดอัตราภาษีที่ตามากหรืออัตราภาษีศูนย์ การเป็นประเทศถิ่นที่อยู่สมมุติโดยที่วิสาหกิจ
่
ํ
ไม่ได้มีถิ่นที่อยู่ในประเทศนั้นจริง ๆ หรือการเก็บงําความลับทางภาษี จาก Celine Remeur, Listing of The Tax Havens by
the EU, European Parliamentary Research Service (May 2018), p.1-3, Retrieved March 1, 2021 from
https://www.europarl.europa.eu/cmsdata/147404/7%20-%2001%20EPRS-Briefing-621872-Listing-tax-
havens-by-the-EU-FINAL.PDF.
261