Page 165 - Introdução ao Estudo do Direito - Teoria Geral do Direito

penal incriminadora não diz expressamente ser proibida certa conduta, mas sim prevê que

determinada conduta, quando praticada, enseja a aplicação de certa pena.

Por exemplo, de acordo com o art. 121 do Código Penal:

“Art. 121. Matar alguém:

Pena – reclusão, de seis a vinte anos”.

Como destaca Damásio E. de Jesus: “o preceito imperativo que deve ser obedecido não

se contém de maneira expressa na norma penal. A sanção e o comportamento humano ilícito é
que são expressos”. Desse modo, a prescrição proibitiva permanece implícita na definição

legal do crime, sendo determinada por via indireta. No exemplo acima, o mandamento
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proibitivo seria: “Não matarás” .
Essa técnica decorre do próprio princípio da reserva legal (nullum crimen, nulla poena

sine lege), previsto no Código Penal (art. 1.º) e na própria Constituição Federal de 1988, em

seu art. 5.º, inciso XXXIX: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
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cominação legal” .
Na doutrina tradicional, o crime é definido como “ação típica, antijurídica e culpável”. A

ação pode ser positiva ou negativa (omissão), tratando-se de fato humano. A ação deve ser

típica, ou seja, de acordo com o tipo penal (previsão da conduta humana pela lei e
correspondente ao crime). A antijuridicidade significa ser a ação contrária ao Direito. Nessa

teoria, entende-se que a culpabilidade é o elemento subjetivo do crime, compreendendo o
dolo (vontade livre e consciente) e a culpa (negligência, imprudência ou imperícia),

referindo-se ao elemento psicológico, bem como o juízo de reprovação contra o autor de ato

contrário à norma jurídica (elemento normativo). Integram a culpabilidade, ainda, a
imputabilidade (o indivíduo deve ser capaz de entender o caráter criminoso de seu ato ou de

determinar-se de acordo com esse entendimento) e a exigibilidade de outra conduta (diversa

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da que o indivíduo teve). A culpabilidade, nesse enfoque, é um dos elementos do crime .
De acordo com a chamada “teoria finalista da ação”, o crime é definido como fato típico
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e antijurídico, entendendo-se que a culpabilidade é pressuposto de aplicação da pena .
Na mencionada “teoria finalista da ação”, a culpabilidade possui como elementos: a

imputabilidade (“conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser
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juridicamente imputada a prática de um fato punível” ), a possibilidade de conhecimento do
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injusto (potencial consciência da ilicitude) e exigibilidade de conduta diversa .
Ainda em conformidade com essa tese, o dolo (“vontade de concretizar os elementos

objetivos do tipo”) e a culpa (“inobservância do cuidado objetivo necessário, manifestada
numa conduta produtora de um resultado objetiva e subjetivamente previsível”) não estão