Page 76 - Introdução ao Estudo do Direito - Teoria Geral do Direito

Os costumes constituíam forma de expressão do Direito de grande destaque em antigas

épocas. Mesmo na atualidade, há países em que o costume exerce papel de relevância, como

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na Inglaterra .
No Direito moderno, os costumes foram perdendo força para o Direito legislado, embora
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ainda se mantenham existentes . Eles também apresentam grande importância em certos ramos
do Direito, como ocorre no Direito Internacional Público, com destaque para os costumes
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internacionais .

Algumas teorias procuraram explicar o fundamento da obrigatoriedade dos costumes, a
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seguir mencionadas .
De acordo com a “teoria da vontade popular”, a obrigatoriedade do costume decorre da

vontade tácita ou presumida do povo. Como crítica a essa teoria, destaca-se que há costumes
em vigor, mas que são ignorados pelo povo.

Para a “teoria da convicção jurídica”, defendida por Savigny, o costume decorre de dois
elementos: elemento de natureza objetiva e externa, qual seja, o uso, significando a prática

uniforme e reiterada de certos atos; elemento subjetivo e interno, sendo a convicção jurídica,
ou seja, a certeza da imprescindibilidade de se observar a referida prática.

A “teoria da razoabilidade judicial”, sustentada por Planiol, é no sentido de que a

obrigatoriedade do costume decorre das decisões judiciais.

Na realidade, o costume jurídico é formado por dois elementos necessários, entre os
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quais há interação :

– o uso, ou seja, a prática uniforme, com constante repetição (reiteração) de certos

comportamentos;

– a convicção de que esse comportamento corresponde a uma necessidade jurídica e

social.

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Além disso, o costume precisa ser de acordo com a ideia de justiça e com a boa razão .
Como se nota, o costume é a norma jurídica que resulta da prática uniforme, geral e

reiterada de certo comportamento, com a convicção de que corresponde a uma necessidade

jurídica e social.

Embora o costume normalmente não seja escrito, existe o Direito costumeiro escrito,
como ocorre quando é consolidado e publicado por iniciativa de órgãos administrativos,

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como já realizado pela Junta Comercial de São Paulo .
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Os costumes podem ser de três espécies :

– costume secundum legem: é aquele que está previsto na lei, a qual reconhece a sua