Page 12 - TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA, Luiz Guilherme Marinoni, Ed. RT, 2017

compreendida apenas como pronta retirada do bem da posse do devedor, requer, como qualquer
outra tutela antecipada, a probabilidade do direito, sob pena de se legitimar a imediata apreensão
do bem e a postecipação do direito de defesa de todo e qualquer devedor que deixar de adimplir sua
prestação, pouco importando a sua razão.

Alguém poderá dizer que, nesses casos, não há violação ao direito de defesa, uma vez que o réu,
após a alienação ou a apreensão do bem, poderá discutir a questão que foi afastada, bastando para
tanto propor ação contra o credor (no caso do leilão) ou prosseguir se defendendo (na hipótese da
liminar de busca e apreensão).
Porém, nesses dois exemplos não importa saber se o réu terá a possibilidade de discutir a questão
suprimida ou postecipada. O que interessa perguntar é se é justificável dar tempestividade à tutela
(privada, no caso do Decreto-lei 70/66) do credor à custa da protelação da defesa do devedor. Ou
ainda mais especificamente: se há racionalidade em retirar o bem do devedor, dando-lhe somente
após o direito de apresentar as suas alegações. Não é difícil perceber que se trata de inversão que
não encontra justificativa, pois a postergação da defesa não é imprescindível para a efetividade da
tutela do direito, não havendo qualquer legitimidade em subordinar o direito do devedor apresentar
defesa à entrega do bem objeto do contrato.

Note-se que o estudo da legitimidade da restrição das alegações de defesa, mediante as regras
instituidoras do procedimento, não se resolve à luz de uma concepção ligada exclusivamente à
possibilidade de o réu contradizer as alegações do autor, exigindo uma visualização compreensiva
da racionalidade da inversão da oportunidade da alegação.

De outra parte, o Decreto-lei 3.365, de 21.6.41, afirma que a contestação só poderá versar sobre
vício do processo judicial ou impugnação do preço; e que qualquer outra questão somente poderá
ser ventilada em ação própria (art. 20). Consoante corretamente decidiu o extinto TFR, a lei não
impede “a discussão judicial em torno do fundamento da desapropriação, no caso de eventual abuso
por parte do Poder Público; também não impede que qualquer alegação seja examinada pelo Poder
16
Judiciário. Só que tais discussões deverão ocorrer em ação própria”. A restrição da cognição, nesta
hipótese, se dá em atenção ao interesse público, ou seja, para propiciar a efetividade do direito de
desapropriar do Poder Público, motivo pelo qual não há como pensar em violação ao direito de
defesa.

Frise-se, no entanto, que a técnica da cognição parcial permite apenas a visualização da ideologia
dos procedimentos; não o controle da legitimidade constitucional dos procedimentos, tarefa que
pode ser realizada por meio do controle da constitucionalidade a partir dos direitos fundamentais.

4.2. A técnica da cognição sumária

A restrição da cognição no plano vertical conduz ao chamado juízo de probabilidade ou às
decisões derivadas de uma convicção de probabilidade. É correto dizer, resumidamente, que as
tutelas de cognição sumarizadas no sentido vertical objetivam: (a) assegurar a tutela jurisdicional do
direito ou uma situação concreta que dela depende (tutela cautelar; art. 300 do CPC); (b) realizar, em
vista de uma situação de perigo, antecipadamente um direito (tutela antecipada; art. 300 do CPC); (c)
realizar, quando o direito do autor surge como evidente e a defesa é exercida de modo inconsistente,
antecipadamente um direito (tutela da evidência; art. 311 do CPC); ou (d) realizar, em razão das
peculiaridades de um determinado direito e em vista da demora do procedimento comum,
antecipadamente um direito (liminares de determinados procedimentos especiais).

A tutela de cognição exauriente garante a realização plena do princípio do contraditório, ou seja,