Page 16 - TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA, Luiz Guilherme Marinoni, Ed. RT, 2017

deixando ao devedor ou ao obrigado o juízo de oportunidade sobre a instauração de embargos. A
não apresentação de embargos faz surgir o título executivo, ficando o juiz impedido de determinar a
produção de prova tendente à averiguação da existência do direito afirmado, que, na verdade, é
considerado existente por ficção legal. Trata-se da adoção de um critério racional, que responde à
exigência de se evitar um desnecessário procedimento de cognição plena e exauriente quando a
prova escrita demonstra, em alto grau de probabilidade, a existência do direito.

4.6. A técnica dos títulos executivos extrajudiciais

A técnica dos títulos executivos extrajudiciais também é uma técnica de sumarização, à medida
que elimina a necessidade de o juiz averiguar a existência do direito, que o próprio título faz
presumir presente.

A limitação ao direito de defesa igualmente decorre de um critério racional, justificado pelo alto
grau de probabilidade conferido pelo título. Como o título indica apenas um alto grau de
probabilidade, assume-se o risco de eventual erro em virtude daquilo que comumente ocorre. O
risco de erro é deliberadamente aceito em razão de uma maior efetividade da tutela dos direitos. 26

Os títulos executivos extrajudiciais, segundo denúncia de Proto Pisani, sempre privilegiaram
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determinados sujeitos e seus respectivos direitos, razão pela qual deve se propor o alargamento da
técnica dos títulos extrajudiciais a todas as hipóteses em que um documento idôneo seja capaz de
fornecer um grau de probabilidade considerado suficiente, independente do peso político dos
sujeitos que dele poderão usufruir. 28

5. Técnica antecipatória, tutela cautelar, tutela antecipada e tutela da evidência

A tutela cautelar é conhecida desde os primórdios do direito. A teoria da tutela cautelar, por sua
vez, tem importantes raízes no direito processual civil que se desenvolveu ao final do século XIX e
início do século XX na Itália. Porém, ainda que se tenha falado em tutela cautelar em favor do
processo ou da jurisdição, hoje é indiscutível que a tutela cautelar protege o direito daquele que
pode ser prejudicado pela demora do processo. Não fosse assim, estar-se-ia diante de inexplicável e
irracional prevalência da função pública do processo em detrimento da função de tutela dos
direitos, típica ao Estado constitucional.

Tutela é a proteção que o Estado deve dar aos direitos, seja mediante normas (tutela normativa),
atividades fático-administrativas (tutela administrativa) ou mediante decisões judiciais (tutela
jurisdicional). A tutela jurisdicional do direito certamente não pode se confundir com a técnica
processual utilizada para viabilizá-la. Assim, por exemplo, não há como confundir sentença
mandamental com tutela inibitória. Tutela inibitória é uma das formas de tutela do direito material,
enquanto que sentença mandamental é técnica utilizada para permitir a tutela do direito. Tanto é
assim que a sentença mandamental pode servir para a prestação não só da tutela inibitória, mas
também da tutela ressarcitória na forma específica e da tutela do adimplemento da obrigação
contratual.

Tutela cautelar é tutela de segurança do direito; é tutela e não técnica processual. A tutela
cautelar pode se valer de decisão que ordena sob pena de multa ou de outros meios executivos
idôneos à implementação imediata e efetiva da tutela de segurança. Como é óbvio, a decisão que
ordena sob pena de multa e os meios executivos nada mais são do que técnicas processuais.

A tutela antecipada também é tutela do direito material. Substancialmente, a tutela antecipada é