Page 13 - TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA, Luiz Guilherme Marinoni, Ed. RT, 2017

não permite a postecipação da busca da “verdade e da certeza”. Por isso mesmo, a tutela de cognição
exauriente, ao contrário da tutela sumária, é caracterizada por produzir coisa julgada material. O
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juiz, quando concede a tutela sumária, nada declara, limitando-se a afirmar a probabilidade da
existência do direito, de modo que, aprofundada a cognição, nada impede que assevere que o direito
que supôs existir na verdade não existe.
A tutela de cognição sumária pode ser prestada mediante diferentes técnicas processuais. A
tutela cautelar pode ser prestada no curso do processo de conhecimento, mas também por meio de
ação cautelar antecedente – liminarmente ou ao final do procedimento cautelar (art. 305, CPC). A
tutela antecipada também pode ser prestada incidentalmente ao processo de conhecimento e, ainda,
mediante a ação que diz respeito à tutela antecipada antecedente (art. 303, CPC). A tutela da
evidência, por sua vez, apenas pode ser prestada no curso do processo de conhecimento e, ao
contrário das tutelas cautelar e antecipada, não pode ser prestada antes da ouvida do réu – a
despeito da inconstitucional previsão do parágrafo único do art. 311 do Código de Processo Civil.

A sumarização da cognição pode ter graus diferenciados, não dependendo da cronologia do
provimento jurisdicional no iter do procedimento, mas sim da relação entre a afirmação fática e as
provas produzidas. Perceba-se, por exemplo, que a liminar do procedimento do mandado de
segurançae a liminar concedida no procedimento da tutela cautelar antecedente diferem
nitidamente quanto ao grau de cognição. No mandado de segurança a liminar é deferida com base
no juízo de probabilidade de que a afirmação provada não será demonstrada em contrário pelo réu,
enquanto a liminar cautelar é concedida com base no juízo de probabilidade de que a afirmação
será demonstrada, ainda que sumariamente, através das provas admitidas no procedimento
sumário.

Note-se, ainda, que a tutela antecipada pode ser concedida antes de produzidas todas as provas
tendentes à demonstração dos fatos constitutivos do direito, o que não acontece quando se pensa na
liminar do mandado de segurança. A tutela antecipada é fundada na probabilidade de que o direito
afirmado, mas ainda não provado, será demonstrado e declarado, enquanto que a liminar do
mandado de segurança e a tutela da evidência são baseadas em prova dos fatos constitutivos.
Lembre-se que, quando o direito do autor está evidenciado (prova dos fatos constitutivos) e há
uma defesa provavelmente infundada, admite-se a tutela da evidência e, portanto, aplica-se a técnica
da cognição sumária.

4.3. A técnica da cognição exauriente secundum eventum probationis

O mandado de segurança, como é sabido, exige o chamado “direito líquido e certo”, isto é, prova
documental anexa à petição inicial e suficiente para demonstrar a afirmação da existência do
direito.

Quando o direito afirmado no mandado de segurança exige outra prova além da documental,
fica ao juiz impossível o exame do mérito. No caso oposto, ou seja, quando apresentada prova
documental da alegação, o juiz julgará o mérito e a sentença produzirá coisa julgada material. Como
está claro, o mandado de segurança é processo que tem o exame do mérito condicionado à
existência de prova capaz de fazer surgir cognição exauriente.

É comum a afirmação de que “direito líquido e certo” é o que resulta de fato certo, bem como a de
que fato certo é aquele capaz de ser comprovado de plano. Trata-se de equívoco, pois o que se prova
são as afirmações de fato. O fato não pode ser qualificado de “certo”, “induvidoso” ou “verdadeiro”; o
fato apenas existe ou não existe. Como o direito existe independentemente do processo, esse serve