Page 18 - TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA, Luiz Guilherme Marinoni, Ed. RT, 2017

em “direito evidente” de “tutela da evidência”. O processo linguístico suprimiu a palavra
“antecipada”, que indica que se trata de tutela do direito prestada mediante cognição sumária, para
usar o qualificativo “da evidência”, que indica apenas um dos fundamentos para se ter tutela
antecipada.

Em substância, a tutela “da evidência” também é a tutela pretendida mediante o exercício da
ação; é a tutela final prestada mediante probabilidade ou na forma antecipada. A diferença é a de
que, tratando-se de tutela da evidência, a tutela final antecipada é concedida com base na prova dos
fatos constitutivos e na inconsistência da defesa que reclama produção de prova. A tutela da
evidência, assim, permite a distribuição do ônus do tempo do processo de acordo com a evidência do
direito do autor e com a fragilidade da defesa do réu, afastando-se da tutela antecipada baseada em
perigo de dano em razão do seu diferente fundamento e diversa finalidade. Enquanto a tutela
antecipada propriamente dita tem como fundamento a urgência e como objetivo a imediata tutela
do direito para evitar dano, a tutela da evidência tem como fundamento a evidência do direito e a
inconsistência da defesa e como fim a inversão do ônus do tempo do processo.

F FOOTNOTESOOTNOTES
1
O BGH alemão já afirmou expressamente que o processo civil possui o escopo de realizar o direito material, esclarecendo que as
normas processuais não têm um fim em si mesmo, uma vez que são dirigidas a um fim (BGHZ 10, 359).

2
Ver Claus-Wilhelm Canaris, Direitos fundamentais e direito privado, esp. p. 101 e ss.

3
A respeito da eficácia dos direitos fundamentais sobre os particulares, ver José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais..., p.
290 e ss. e Os direitos, liberdades e garantias no âmbito das relações entre particulares, Constituição, direitos fundamentais e direito
privado; José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituição, p. 1.270 e ss. e Dogmática de direitos
fundamentais e direito privado, Constituição, direitos fundamentais edireito privado; Claus-Wilhelm Canaris, Direitos fundamentais e
direito privado e A influência dos direitos fundamentais...; Jörg Neuner, O Código Civil da Alemanha (BGB) e a Lei Fundamental,
Constituição, direitos fundamentais e direito privado; Juan María Bilbao Ubillos, En qué medida...

4
O art. 927, caput, do Código Civil de 2002, afirma textualmente que “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repará-lo”. Quase no mesmo sentido, dizia o art. 159 do Código Civil de 1916: “Aquele que, por ação ou omissão
voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”.

5
Segundo Pontes de Miranda, na ação que objetiva reparar o ato ilícito, “o pedido pode dirigir-se à restauração em natura, e somente
quando haja dificuldade extrema ou impossibilidade de se restaurar em natura é que, em lugar disso, se há de exigir a indenização em
dinheiro” (Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, v. 26, p. 28).

6
E não vai aqui nenhuma crítica à doutrina que se vale do ditado chiovendiano. Chegamos a usá-lo expressamente em um dos itens do
livro Tutela inibitória, ainda que assim advertindo: “Cabe lembrar, porém, que Chiovenda, apesar de ter dito que o processo deve dar a
quem tem um direito tudo aquilo e exatamente aquilo que tem o direito de obter, afirmou, nas suas Instituições, o seguinte: ‘Se, por sua
natureza ou por falta de meios de sub-rogação, não se pode conseguir um bem senão com a execução por via coativa, e os meios de
coação não estão autorizados na lei, aquele bem não é conseguível no processo, salvo a atuação (se possível, por sua vez) da vontade
concreta de lei que deriva da lesão ou inadimplemento do direito a uma prestação; salvo, por exemplo, o direito ao ressarcimento do dano’