Page 167 - TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA, Luiz Guilherme Marinoni, Ed. RT, 2017

Como demonstra Roger Perrot, a provision não requer o requisito da urgência e o juiz não pode
exigir uma incontestabilidade absoluta, sob pena de restringir abusivamente o domínio do référé
provision. O référé provision, assim, é uma forma de tutela dos direitos evidentes.
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Um direito é evidenciado de pronto quando é demonstrado desde logo. Para a tutela da evidência,
contudo, são necessárias a evidência do direito do autor e a fragilidade da defesa do réu, não bastando
apenas a caracterização da primeira. A defesa deve ser frágil, de modo que o seu exercício, ao dilatar a
demora do processo, configure abuso. Note-se, aliás, que de lado o inciso I do art. 311 – que fala
expressamente em abuso de direito de defesa –, os demais incisos deste artigo representam hipóteses
em que o direito é evidente e a defesa de mérito deve ser frágil.

1.5. Evidência dos Fatos Constitutivos, Inconsistência da Defesa e Distribuição do Ônus do
Tempo Processo
O processo – ou fase do processo – em que se “declara” a tutela do direito é fundado no princípio de
que o autor deve provar o fato constitutivo do direito que alega possuir e o réu deve provar o eventual
fato impeditivo, modificativo ou extintivo afirmado na contestação. É o que evidencia o art. 373 do
Código de Processo Civil quando diz que o ônus da prova incumbe i) ao autor, quanto ao fato
constitutivo do seu direito, e ii) ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo
do direito do autor.
A necessidade de distribuir o ônus da prova decorre do princípio de que o juiz, mesmo em caso de
dúvida resultante de carência de prova, não pode deixar de dar solução à causa. Se o juiz tem o dever
de sentenciar, solucionando o mérito, alguém tem que pagar pela carência da prova que o impede de
ter um juízo perfeito sobre o conflito de interesses. Nesse sentido, a regra do art. 373 é apenas um
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indicativo para o juiz se livrar do estado de dúvida, e, assim, poder definir o mérito.

Mas a regra de que o autor deve provar o que alega, independentemente da situação de direito
substancial controvertida, não gera um processo justo ou de acordo com a Constituição Federal. Não se
nega que o ônus da prova é uma consequência do ônus de afirmar, mas há situações que têm
particularidades suficientes para demonstrar que a aplicação do art. 373 seria contrário ao desejo do
próprio direito material. Além disto, há casos em que é muito difícil, ou quase impossível, ao autor
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provar a sua alegação, sendo mais fácil ao réu demonstrar que o fato alegado pelo autor não é
verdadeiro. Tais circunstâncias levam aos conceitos de inversão do ônus da prova na sentença
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(julgamento com base em verossimilhança) e na decisão de saneamento e organização do processo
(art. 357, III, CPC).
Porém, aqui não importa saber quem deve provar ou quando o ônus da prova deve ser invertido,
mas quem deve suportar o tempo necessário à produção da prova. Se o ônus da prova dos fatos
litigiosos deve ser repartido entre o autor e o réu na medida do que estes alegam, cabe indagar se o
tempo para a produção da prova também não deve ser repartido de acordo com a mesma regra. Ou
melhor: se o réu deve provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo, há racionalidade em obrigar
o autor a pagar pelo tempo necessário à produção da prova de tais fatos? Essa questão, de grande
relevância para a realização do princípio da efetividade e do princípio chiovendiano de que o
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processo não pode prejudicar ao autor que tem razão, está à base da tutela da evidência.

Se o fato constitutivo é incontroverso não há racionalidade em obrigar o autor a esperar o tempo
necessário à produção da prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, uma vez que o
autor já se desincumbiu do ônus da prova e a demora inerente à prova dos fatos cuja prova incumbe
ao réu certamente o beneficia. Assim, a regra do ônus da prova deixa de ser lida em uma perspectiva
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meramente estática para ser compreendida em uma dimensão dinâmica, em que importa o tempo da